2023年法律解释与法律漏洞的填补演讲范文.docx

此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享，我们负责传递知识。 法律解释与法律漏洞的填补演讲范文 视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规那么和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否〞。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规那么，而在于在此根底上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决〞。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的外表意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律标准属于社会标准，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法〞。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思说明标准意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能〞，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释外乡法律的参考资料，以实践其标准目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律标准目的阐释法律疑义的方法。法律标准的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受标准目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释那么从历史沿革的角度出发，重在探求个别标准的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律标准意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律标准的目的，使法律秩序井然有秩。此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法〞。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为根底的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释那么偏重于社会效果的预测及其目的之考量〞。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。（二）广义的法律解释广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个局部。1、价值补充价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用标准追求某些目的，而这些目的又是基于某些（根本的）价值决定所选定。这些目的即（根本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。〞 人类并非为有标准而作标准，而是为了以标准实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所表达。“法院就不确定的标准或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、标准及公平正义之原那么，不能动用个人主观的法律感情。〞 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。2、法律漏洞补充法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又缺乏以使标准明确时，法官应探求法律标准目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于去除秩序中的“体系违反〞，使法律所追求的价值得到圆满地实现。二、法律漏洞“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予标准的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c）对之根本未作标准，不管法律对与它类似之案型是否作了标准或（d）对之作了不妥当的标准，那么法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。〞 （一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；3、立法者对于认识不成熟的问题不做标准，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。（二）文献上有关法律漏洞的重要分类1、有认知的漏洞和无认知的漏洞 　这是针对立法者制定法律时对系争的标准的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律标准的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律标准对系争案型作出不成熟的标准进而阻碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予标准的事实未予标准或未完全标准或者标准有矛盾，那么这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞〞。2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞 这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。3、局部法律漏洞和全部法律漏洞 这是以对认为有必要标准的问题是否完全被标准为标准所作的分类。如果对被判断为有必要标准的问题完全没有标准那么为全部漏洞；如果虽已经作了相应的标准，但是标准的不完整的那么为局部漏洞。4、真正的漏洞和不真正的漏洞 真正的漏洞是指对法律应当予以标准的案型根本就未加以标准；而不真正的漏洞是指对应当予以标准的案型虽有所标准但是标准的并不适当，具体表现为其标准的过于宽泛，未对一般标准作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。5、明显的漏洞和隐藏的漏洞 如果法律对依该标准的意旨应当予以标准的行为未加以标准，那么为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以标准的案型虽然加以标准，但是却未对该案型的特别情形在标准上加以考虑并相应地予以特别规定，那么这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对确实定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原那么的或价值的漏洞 禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以标准，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应标准支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原那么的或价值的漏洞是指某一法律原那么或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一局部，但是实证法中却未获得足够的具体化。三、法律漏洞的填补本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以标准的事项，那么应采取法律补充的方式予以补充。（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其法学方法与现代民法中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试〞。具体言之：1、法律解释活动的继续作者认为此“法律解释活动〞为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义〞范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义〞范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用表达在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。 2、造法的尝试杨仁寿先生在其所作的法学方法论中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不假设英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能〞。 而黄茂荣先生在其所著法学方法与现代民法中那么认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的标准〞。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的标准效力。判例先例中的法律见解在标准上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃〞 。（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：1、类推适用类推适用系基于平等原那么，以“相类似之案件，应为相同之处理〞 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。依据德国学者库德格在法律上逻辑一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，s类似m（小前提），故s是p(结论)。在此推论中，必须经由“s类似m〞这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊〞和“个别到个别〞的