2023年企业在劳务派遣中风险研究.doc

企业在劳务派遣中风险研究 企业在劳务派遣中的风险研究 ——从用工单位角度分析企业在劳务派遣中的风险 ：劳务派遣现象由来已久，是就业的一种重要补充形式。随着劳务派遣在各行业中使用的频率升高，同时也加大了企业在劳务派遣运营中的风险性。笔者经过走访调查和对法律法规的研读等研究方法对劳务派遣中的风险进行了研究，发现派遣中的风险大都是在派遣机构、被派遣劳动者、及用工单位这三种主体、三重关系的相互运作中产生，本文从用工单位出发，阐述了用工单位与各主体之间因劳务派遣而产生的风险可能性进行分析，并提出了相应的风险控制策略，希望本文的研究对劳务派遣中的用工单位能有一定的借鉴意义。 关键词：用工单位 劳务派遣 派遣机构 被派遣劳动者 风险分析 风险控制策略 劳务派遣是一种非典型的就业方式，在我国，亦是一种新型用工方式，是企业用工的补充形式。改革开放以来，中国从方案经济时代跨入市场经济时代，各行各业蓬勃开展，企业对人力资源的需求和配置日趋灵活多元，劳务派遣用工因其用工形式灵活、富有弹性、管理本钱小等优势而被广泛应用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位上，劳务派遣企业应运而生。这一新的用工形式，使得派遣机构和用工单位各得其利，但由于法律法规在劳务派遣中并不是很健全，以及企业自身的缺乏，企业在劳务派遣中面临的风险也日益突出。 一、 劳务派遣概述 〔一〕劳务派遣含义 劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动[1]。 劳务派遣机构负责被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将其派遣到用工单位，对其支付工资、提供福利、缴纳社保、依法签订劳动合同，是形式上的雇主 。 派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动，接受单位是劳动者实际劳动给付对象，即用工单位，其在派遣活动中面临的风险亦是本文主要研究的对象。 〔二〕劳务派遣性质及特征 通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为一种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。 劳务派遣的本质特征是雇用和使用相别离。劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织和管理下从事劳动。 〔三〕劳务派遣风险 所谓的劳务派遣风险，是指某一时期内和客观条件约束下，劳务派遣的三方〔派遣机构、用工单位、被派遣人员〕以及社会层面，因劳务派遣的实际效用偏离原有预期，需要对此承当相当程度损失的可能性[2]。 企业在劳务派遣中的风险的典型案例：2023年10月，某劳务派遣公司将何某派遣至一家商业银行，并在派遣合同中约定：如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。 试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要经常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状况也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同一岗位的其他员工〔银行编制内的正式员工〕，其月工资比自己高2023元。何某对此十分气愤，自己做的工作一样多，凭什么自己就要比别人少2023元工资，认为银行违反了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违反了劳动法的要求；于是何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。商业银行却发函给劳务公司，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某取得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行一起告上仲裁庭，要求两单位承当连带责任。 从以上案例中可以看出，由于用工单位过于追求自身利益，没有遵守同工同酬的劳动规定，导致劳动者提起仲裁，从而使用工单位承当不小的法律责任。 二、 用工单位在劳务派遣中的风险分析 〔一〕来自与派遣机构之间的风险分析 1、未审查派遣机构资质，易造成事实劳动关系的风险 在选择合作的派遣机构时，如果劳务效劳公司没有合法的资质，或是经营能力欠缺，将导致派遣劳动者与派遣机构因主体不适而无效，将导致派遣劳动者与用工单位的事实劳动关系，从而承当事实劳动关系的合同义务。 2、未审查派遣机构与被派遣劳动者是否签订劳动合同的风险 劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，其职责有为被派遣劳动者支付工资、提供福利待遇、为其缴纳社会保险、行驶和履行与劳动者订立以劳务派遣形式用工的劳动合同及其权利义务，用工单位接受被派遣劳动者时，未审查相关手续是否齐全，亦会产生事实劳动关系的风险。在这种情况下，根据劳动合同法的规定，用工单位还将承当支付双倍工资以及超过一年与劳动者形成无固定期限劳动合同关系的风险[3]。 3、未与派遣机构之间签订明确权利义务补充协议的风险 在合作过程中，应明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的缺乏费用，双方采取何种比例的费用分担模式[4]。在没有明确约定的情况下，问题产生时，防止派遣机构推诿责任，易形成推诿不清、连带责任风险。 4、代发工资和代缴社保的风险 劳务派遣机构与被派遣劳动者之间是劳动关系，向员工支付工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣机构常常强调“代发工资〞、 “代缴社会保险金〞。为防范劳务派遣机构躲避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定用工单位只是负责代发，实际上还是由劳务派遣机构支付的，从而躲避由此带来的不利风险。　 〔二〕来自与被派遣劳动者之间的风险分析 1、与单位合同工同岗同工不同酬的风险 在同类岗位同类工种工作时，被派遣员工与单位合同工要享有相同报酬，其中包括相关加班费、福利等。在企业用工中，被派遣员工与用工单位劳动合同制员工虽然同岗同工，薪酬却区别对待，这样就容易产生被派遣劳动者在工作中的诸多争议，从而加大了企业在劳务派遣中的风险。以上文中的案例为例，用工单位为自身利益而牺牲了被派遣员工的正当利益，最终也导致了用工单位承当了相应的法律责任。 2、再次将派遣员工转移指派至其他用人单位工作的风险 被派遣劳动者与派遣机构是劳动合同关系，派遣机构是雇主，用工单位是接受劳动者单位，在用工单位组织和管理被派遣劳动者时，用工单位无权利将被派遣劳动者转移或指派去其他用人单位工作。在实际操作过程中，由此类问题产生的纠纷比拟多，特别在不固定工作岗位的情况下，特别容易将被派遣劳动者派遣至其他合作单位。 3、被派遣员工工伤的风险 在劳务派遣中，用工单位是被派遣劳动者劳动实际给付的单位，生活和工作在用工单位，甚至工资、福利、社保等都是由用工单位代发、代缴，由此可能造成被派遣劳动者对用工主体的不明确，当被派遣劳动者发生工伤时，第一时间会选择用工单位处理，同时用工单位有义务按照国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件，当此类问题发生时，假设不与派遣机构约定其责任分担比例或是没有明确说明处理方式，会发生相互推脱处理。 〔三〕来自用工单位自身在劳务派遣过程中的风险分析 1、未遵守相关法律法规的风险 劳务派遣工因使用本钱相对较低、用工方式比拟灵活等优点条件下，在现代企业中越来越普遍的存在，大局部企业也乐意享受“不负主要责任〞 的此类用工模式，从而忽略了在用工过程中，也要遵守相关法律法规，维护被派遣劳动者法律赋予的一切权益。特别在有关劳动保护、安全卫生标准、劳动作业条件方面应予以重视。 2、未经上岗培训，未明确告知被派遣劳动者工作职责及相关要求的风险 经派遣机构派遣劳动者至用人单位，用人单位未经工作岗位实际情况给予岗前培训，未明确告知其所承当岗位的工作要求等，会造成资源浪费、人力使用不顺、各种工伤风险等。 3、规章制度冲突的法律风险 实际用工单位与劳务派遣效劳机构的规章制度不一致，让被派遣劳动者无所适从。从实际上看，派遣机构为了标准劳动者的工作行为，有权利制定规章制度，劳动者有义务遵守执行；实际用人单位为了生产经营能够正常有序进行，制定标准派遣劳动者的规章制度，也无可厚非，一旦两家制度发生冲突，该如何处理？ 三、 用工单位在劳务派遣中的风险控制策略 〔一〕从派遣机构方面进行风险控制 1、审查派遣机构资质，考查经营管理能力及效劳水平 经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当依法申请行政许可，依法办理公司登记[5]。同时，也要考察派遣机构的经营管理能力及效劳水平，从业人员素质，行业背景及其资源储藏情况等，选择与优质派遣机构合作，在合作中减少用工单位的用工风险。 2、检查派遣机构与被派遣劳动者的劳动合同，合同期限应大于派遣期限 在接受派遣员工时，用工单位应当检查派遣机构与劳动者之间签订的劳动合同，检查其合同期限是否大于派遣期限，防止在日后的用工环境下，造成用工单位事实劳动关系的情形。 3、劳务派遣协议应细致具体，明确责任分担 用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比方，调岗调薪的授权管理，退回、解除或终止劳动关系时的相关权利义务等，在履行协议过程中，本着互相协调、及时沟通的方式处理相关事宜，防止因一时或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。 4、与派遣机构明确标准“代发工资、代缴社保〞协议 在实际派遣过程中，用工单位代替派遣机构代发被派遣劳动者的工资，代缴纳社会保险金，派遣机构以此躲避法律风险和责任承当，在此类问题上，用工单位必须与派遣机构协议明确约定，实际工资由派遣机构支付，用工单位只是负责代理而已。 〔二〕从被派遣劳动者方面进行风险控制 1、切实做到同岗同工同酬 被派遣员工与单位合同工在同类岗位上应享受同等报酬和福利待遇。按照劳动法相关规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费；同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇也有权享有。 2、与派遣机构及被派遣劳动者详细约定其违规退回的情形 用人单位应与派遣机构详细约定被派遣员工的违规退回之相关情形，防止被派遣员工在派遣期间假设因工作无法胜任或屡次犯错，用人单位为难处理的局面。 3、因工作无法进行，不另行指派至其他单位工作 用人单位只是被派遣员工劳动给付的单位，而非派遣员工实际上的雇主，当工作无法进行时，用人单位可依据派遣协议对派遣员工进行退回或解除处理，无权对被派遣员工进行再指派工作。 4、正确看待员工工伤之情形 在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病、因工外出受到伤害或发生事故下落不明等特殊情况，应在派遣协议中明确约定工伤事故处理机制和责任承当原那么、在相互协调的根底上正确看待和处理，维护自身合法权益。 〔三〕从自身方面进行风险控制 1、认真执行国家劳动法律法规，遵守用工义务和责任，维护被派遣劳动者一切权益 作为实际用工单位，在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上使用派遣员工[6]，在对被派遣员工进行管理时，严格遵守劳动合同法以及相关劳务派遣的法律法规，维护被派遣员工的一切权益，同时也要及时向派遣机构支付派遣费用。自身应履行：执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护；告知被派遣