2023年“法”与“度”.docx

天道酬勤 “法〞与“度〞 立法，需要深度理解非物质文化遗产自身的文化特性和内部规定性，结合现行立法制度，切实探究当下语境中非物质文化遗产的知识经济角色及其所面临的现实问题。 经过16年的探索性保护之路，“非遗〞似乎已经成为中国社会最被热炒和饱受众议的词汇了。 虽然，以官方号召为出发点对民间文化予以关注、研究和保护的行为，并非首次，但由于全球背景中的文化多样性需求，不同国家的文化立场和综合利益，以及政治演化的象征性需要，使得该项工作更加以运动化的面貌出现，并且在中国特殊的社会语境中，必然生发出复杂的现实样态。对于非物质文化遗产保护工作是否该以“自上而下〞还是“自下而上〞的工作逻辑来展开，这种讨论俨然已无意义。因为中国的非物质文化遗产保护制度，从一开始就预设了一个行政形式的权力框架，从中央至地方，以各级文化机构为主体，多种行政方式介入其中，以保证非遗保护工作与社会结构的嵌入式关系，这个框架与中国当前社会的权力结构是同构的，因此，当谈及非遗保护的问题时，不可防止要涉及对制度建设的思考和探究。比方，申报建档制度、保护模式及其问题探究以及法律法规等方面。官方意志的热切介入，必然使得该工作不会仅呈现为文化圈内的传统思维和方式，因此，我们也必须做好接受该保护体系、方式和逻辑所产生的一切结果，正视在此过程中所出现的社会问题和工作成效。 立法需求：制度的设想与构建 笔者曾将非物质文化遗产保护相关的研究对象分为：人、物、文化遗产资源、技术手段和制度环境等五个方面。1显而易见，制度环境是其他要素可持续开展的动力性保障，也是非遗保护工作中的权力区域和矛盾最为集中的生态层。 以立法形式介入非物质文化遗产的保护，历来有所争议，但争议的存在并非意味着“因噎废食〞，而是要探寻立法过程中与现实不符的局部，以乐观而富于现实可操作性的思维不断优化立法。 目前，我国与非物质文化遗产相关的立法保护主要散见于五部法律、两部行政法规条例和一个部门规章中。五部法律分别是：中华人民共和国著作权法中华人民共和国专利法中华人民共和国商标法中华人民共和国反不正当竞争法和中华人民共和国非物质遗产法;两部行政法规条例分别是传统工艺美术保护条例2和民间文学艺术作品著作权保护条例;一个部门规章是世界文化遗产管理方法。 其中，与非遗保护工作最为密切的是中华人民共和国非物质文化遗产法，该法从非物质文化的角度切入，对于以往重视物态保护的法律条例形成补充，比方作为非物质文化遗产组成局部的实物和场所，与中华人民共和国文物保护法中的保护范围存在交叉。对于交叉局部，遗产法释义中做出了解释：属于文物法认定范畴的，适用与文物保护法的规定进行管理和处分，不属于的，那么适用于中国非物质文化遗产法进行管理和处分。虽然该法在公布后引来了学术界和社会层面的广泛讨论，但这些讨论根本上还都集中于字面推敲和法理层面的探討，至于该法在具体实践中的指导意义及缺憾，目前还未得到较为有效的反响。从立法的角色来看，中华人民共和国非物质文化遗产法属于根底法，与中华人民共和国著作权法等适用性很强的具体法而言，该法显得比拟统，它并不能直接解决非物质文化遗产资源在知识经济时代的现实遭遇。冯骥才曾经感慨道：“非遗法公布起码3年了，谁见过媒体公布一例执行非遗法的案例？没有，没有人执行。这么多文化处于濒危状态，却没有执行的案例。坦率说，就是一纸空文。〞3但令人遗憾的是，对民间文学艺术的知识产权保护非常重要的著作权法，历经20余年，至今却未能出台。4 立法，需要深度理解非物质文化遗产自身的文化特性和内部规定性，结合现行立法制度，切实探究当下语境中非物质文化遗产的知识经济角色及其所面临的现实问题。就目前状况来看，立法的针对性和执法的有效性显然不能满足民间文化在当下时代语境中的角色转换和传承性开展，如果一种社会文化开展的现实需求更多只是呈现为被学者津津乐道的纸面成果或者某些利益集团用来装点门面的口舌之欢，而不与广阔的民众生活实践发生关联，那么必然缺乏根性的生命活力和存在价值。因此，如何切实调整立法制度与非物质文化遗产生态之间的生存性关联，那么是知识经济时代迫切而重要的现实命题。 执法效能：制度的落地与验证 立法的最终表达在于执法环节，执法的效能一方面取决于执法系统的结构逻辑，同时也有赖于相近部门的监督与协助，说到底，还是国家公民对于立法的解读和信仰在起作用。就非物质文化遗产保护的法律情境来看，业者方面所存在的问题是观念淡薄和维权的现实难度，由于职业道德的普遍下滑，也致使行业协会在行业管理方面流露出“无效能〞“少作为〞的倾向，而与非物质文化遗产相关的产业市场由于近十年来的蓬勃开展，经济利益的巨大刺激稀释了基于道德根底之上的法律良知，再加上立法制度与现实需求之间的适用性差距，便使得原本概念模糊的非物质文化遗产立法保护在执法上踽踽难行。 2000年的郭宪剪纸纠纷案、好汉歌引发的名誉权纠纷案，2002年的白秀娥剪纸纠纷案、乌苏里船歌的版权纠纷案，2022年的“泥人张〞字号争夺案，2022年的天津“泥人张〞与北京“泥人张〞互诉案，一直到2023年的贵妃醉酒苏绣侵权案，2023年的千里走单骑署名侵权案等，引发了全社会对非物质文化遗产立法保护的热议，折射出知识经济语境下非物质文化遗产资源的生存性矛盾，同时也暴露了我国在知识产权立法和执法上的弊端与缺憾。 立法与执法之间，应是具有着细密而微妙的逻辑关系，而并非是通过国家机器去执行法律文本那么简单，它其实是国家公民对当下文化生态、个体权利、群体利益、商业法那么、知识权益、国家立场等的深度性理解，是社会文明在个体落实的具体表达。在笔者看来，执法除了带有威慑性的强制色彩，更多应是法律对于人心的沁润作用，换句话说，法律不是冷假设冰霜或者凶神恶煞，而是对于自身和他者利益的自觉与尊重。 因此，我们需要逐渐完善和优化法律环境，即在违法和执法的前端、后尾以及过程中，逐渐加深民众对于法律的人性化理解，在这一点上，理论研究和法理普及大有可为，需要以客观、求实、宽容的态度去剖解纠纷之所以产生、激化、解决的诸多环节。以执法之外的内心觉知来化解看起来是执法本身所存在的问题。 路径选择：方法的探索与调适 近年来，业界逐渐产生这样的认识：非物质文化遗产的法律保护，单纯依靠行政手段终究无法调动起民众的积极性，假设能将私法标准引入法律体系，即公法与私法的契合与补益，那么可能是对非物质文化遗产进行立法保护最有效的路径选择。 在近十余年来的研究成果中，学者们结合国际立法和区域立法的经验，提出了非物质文化遗产立法保护的根本思路和模式。通常有以下几种：1.综合保护机制。综合性是指在保护路径中包括了政策体系、法律制度、自发保护、商业团体等多元介入的方式，立体性、多方位地对知识资源进行保护，使其整体生态能够在当代文化框架中得以延续和更新。2.民事保护制度。民事保护主要是指通过相关立法对非物质文化遗产资源进行保护，在知识经济的商业语境中，调整不同资源利用者之间的利益关系，使得非物资文化遗产的知识生态得到合理利用和再生。3.行政保护。行政保护是指国家政府机构通过设立专业机构、制定制度政策、产业常规管理等方式，以非物质文化遗产为主体，进行整体性的生态保护。4.建立特别保护机制。特别保护机制是指在充分了解保护对象的根底上，以先前立法为根底，结合非物质文化遗产的内在规律和文化特征，为其权益主体提供类似于知识产权的立法保护，或者对现有的知识产权制度进行修缮和改造，使其更加符合非物质文化遗产的延续和开展。 民事保护立法的复杂性，首先要求對于保护对象进行内容和范围的仔细认定和划分，厘清其中的头绪，不同的文化形式和知识资源需要有针对性保护方法。但是，目前政府所进行的普查和等级制度，由于过多倾向于行政保护，而未能将其工作内容与民事保护相结合，在内容的具体划分和认定上还需要进一步细化，并且是考虑到对其进行立法保护的实际需求。比方，只要使用者不违背非遗传承人权利人的精神权利，任何人都可以在法律允许的范围内对其进行不同方式和程度的利用，这是文化进一步开展的前提。作为法律，要在尽可能鼓励使用者的根底上，明确其付费义务及相关责任。有了明确立法，一些以经济为目的的使用行为才能有所依据。 余论： 就十余年来我国非物质文化遗产保护诸多探索的得失来看，我们要警惕“就文化谈文化〞所导致的“灯下黑〞，也就是防止沉浸于非物质文化遗产保护的内部问题和当下利益，而缺乏在建设新的社会文化设想中，如何使一般生活文化的诸多传统因素在当下及未来发挥实际作用的宏远思维。 非物质文化遗产民事保护的立法难度，与其处于社会底层的文化地位有关，虽然在目前的国家文化开展战略中，民间文化的价值在一定程度上被认可，但主要是出于对其经济价值的觊觎，实质并未从精神价值的角度对其有深度认同。从当下一系列的现实情况来看，虽然与民间艺术相关的民事保护法规呼之欲出，但却举步维艰，民事保护模式还将是一个任重而道远的磨合过程。 古罗马时期的乌尔比安说：“法乃善良与公正之艺术。〞法律的存在即是为了标准和调适人与人之间的利益契约，从而有助于社会制度的良化。我们似乎要侧重去做这样的工作，即通过求真务实的工作去逐渐化解民众与法律之间的隔膜，增强对法律本质及法律与国家文化建设内在关系的认知。法律与民众之心的“度〞才能更好地表达出来。 作者  中国艺术研究院博士后 西安美术学院副教授、根源文化研究所研究员 大体来看，非遗的理论研究有以下角度：1.对人的研究。即对非遗的创造者、持有者、传播者或管理者及研究者的理论探究;2.对物的研究。在文化创造与传播的过程中，物质与非物质彼此融合，前者是后者的载体，后者是前者的魂魄，对非遗研究而言，物是认知非物质文化的标本。其中包括对材料、工具、作品〔包括衍生品〕以及与作品相关的视觉要素;3.对非物质文化资源的研究。其中包括手工技艺、风俗思想、审美观念、文化空间等;4.制度环境的研究。其中包括与非遗文化生态相关的行业规习、法律法规、社会制度、意识形态、保护措施、道德伦理等要素;5.技术手段的研究。主要是指与非遗传承传播相关的辅助性手段，譬如数字媒体、网络平台、其中也包括传统的传播手段。张西昌：中国美术年鉴2023，非物质文化遗产学术研究综述，北京：文化艺术出版社，2023.12〔244〕 以传统工艺美术保护条例为范本，各个省或自治区根据自身资源特色，制定了相关的传统工艺美术保护条例。 引自中国网：：//news.china/2023lianghui/2023-03/10/content_31729154.htm，访问日期：2023年8月28日。 1994至1995年间，国家版权局、文化部、中国社会科学院法学研究所等单位组成课题组，针对民间文学艺术的知识产权保护进行屡次研讨，并于1995年11月15日草拟了中国民间文学艺术作品保护讨论〔征求意见稿〕，但由于个中原因，最终未能出台。