2023年新兴权利研究以隔代探望权为例.docx

目 录 导言 1 〔一〕选题背景和意义 1 〔二〕现有文献综述 2 〔三〕研究方法描述 3 一、隔代探望权的概述 4 二、隔代探望权的正当性根底 5 〔一〕社会根底 5 〔二〕价值根底 6 1. 隔代探望权的意义 6 2. 隔代探望权的利益群体 7 3. 隔代探望权表达的法律原那么 7 三、隔代探望权的司法实践 8 四、隔代探望权的立法确认 10 〔一〕扩大探望权主体 11 〔二〕与监护权和继承权的类比 11 〔三〕与弱势群体保护结合 11 结 语 12 参考文献 14 谢辞 15 新兴权利研究——以隔代探望权为例 导言 〔一〕选题背景和意义 随着经济、社会、文化等方方面面的开展，人们的权利意识逐渐增强，越来越多的人开始从权利角度去理解法律问题，各类新兴权利逐渐进入了人们的视野，法律、道德、习俗上的权利交织在一起，这种新兴权利是否需要逐个进行分析探讨或者进行制度化改造还要进行深刻的讨论。 隔代探望权作为新兴权利的典型代表，是最近频繁出现的一个热点话题，根据中国裁判文书网的公示信息，我国自2023-2023年4年间共受理有关隔代探望权的案件12起，笔者选择局部案件做了简单的比照，详见下表： 表1：当事人主张隔代探望权的案件判决概览 裁判文书号 当事人 案由 判决结果 上海市第二中级人民法院〔2023〕沪02民终1696号 杨某某、胡某某〔外祖父母〕与宋某某〔父亲〕 宋某某同妻子离婚期后妻子去世，杨某某、胡某某丧失独生女，主张对外孙的探望 支持外祖父母行使隔代探望权 江苏省泰州市中级人民法院〔2023〕苏12民终1348号 张某、秦某〔祖父母〕；陶某〔母亲〕 陶某同丈夫离婚期间丈夫因病去世，张某秦某丧失独子，主张对孙子的探望 支持祖父母行使隔代探望权 重庆市高级人民法院〔2023〕渝民再44号 丁某、王某〔祖父母〕与白某〔母亲〕 白某与丁某离婚后带婚生子出国生活，丁某与王某主张对孙子的探望 支持祖父母行使隔代探望权 续表1 北京市西城区人民法院〔2023〕西少民初字第04580号 王×1〔父亲〕与王×2〔母亲〕 王×1与王×二离婚后，王×1主张探望权以及婚生子祖父母的隔代探望权 不予受理 根据上述案件的审判结果我们不难得出，在进入群众视野中的隔代探望权案件中，司法实践多持支持态度，但也并非完全统一。经过笔者进一步进行资料收集，一些未被收入到中国裁判文书网的案件，仍然有局部对隔代探望权持否认态度。显然在没有立法保护的情况下，判决会产生不统一的问题，这在一定程度上也会影响法律的权威。本文中笔者将讨论隔代探望权的社会价值以及司法实践中存在的分歧，最后进行制度化设想，从立法司法等角度充分支持隔代探望权的诉求。 〔二〕现有文献综述 笔者查阅CNKI等国内网站，关于新兴权利研究的文献共89篇，一部专著，即姚建宗的新兴权利研究，而关于隔代探望权的研究只有34篇，没有专著。本话题以判例以及新闻报道居多，讨论多来自于司法实践。 姚建宗撰写的新兴权利研究中讨论了各种各样的新兴权利，从不同的角度对新兴权利进行了讨论和分析，以户外广揭发布权为切入点，重点谈了新兴权利为什么出现以及对新兴权利的界定，判断其是否有立法必要，诸多热议的新兴权利是否只是如同“接吻权〞这类本质为利益的“权利〞。本书中的分论局部详细介绍了诸如同性恋婚姻权、性权利、清洁用水权、言论自由等社会重点关注的新兴权利，虽然该著作对隔代探望权未做讨论，但其充分的讨论了诸多新兴权利对笔者有很大的启发。 刘云生、卢桂撰写的祭祀权：法权认知与制度再造〔求是学刊2023年第3期〕一文，以祭祀权的角度分析了其作为新兴权利的法律意义，并从不同的部门法角度为该权利进行了体系化设置，类比于隔代探望权，这两种热议中的新兴权利都具有中华民族的鲜明特色，都有道德和人伦根底。 浦纯钰撰写的论隔代探望权的法律性质与立法构思——以江苏首例“隔代探望权〞案为视角〔中华女子学院学报2023年第6期〕一文中，从单个案例切入，比拟了不同国家对于隔代探望的规定，利用国内外的比拟来证明隔代探望权的立法必要性。 国外文献方面，笔者主要搜索了百度学术，相关文献以美国居多。美国于1995年将祖父母外祖父母的探视权作为对“儿童最大利益〞的保护写入法案，也就是说在探视权中，被探视者成为了权利的主体，笔者也从中获得一些启发。 〔三〕研究方法描述 1. 文献研究的方法 通过搜索文献资料，了解隔代探望权目前的研究状况，掌握目前的争议点，从中分析值得讨论的问题和无需过多关注的问题，从重要的角度切入。文献研究的方法有助于全面的了解隔代探望权以及新兴权利这一局部的理论学说，有助于更好的理解这个权利的价值和意义。 2.标准阐释的方法 研究权利的问题最终的落脚点都要落在法律上，没有法律保障的权利就是一纸空谈，无法落实，所以对于隔代探望权的讨论不能止步于在理论层面讲得通或者在道德方面受到了广泛的支持和一致的认可，还要在制度层面将有现实意义的权利加以落实，用标准文件进行权利保护。 3. 案例分析的方法 本文对于全国首例、江苏首例以及首例跨国的隔代探望权案件进行分析，比拟三份判决的差异和判决理由，并总结近四年各地区中院和基层法院对于隔代探望权的解释和处理，总结出司法实践中对于隔代探望权这一新兴权利的认可度，进而判断该权利未来的归属。 一、隔代探望权的概述 要了解什么是隔代探望权，首先要明确探望权的概念。探望权起源于英美法系，后来逐渐被各国接受。探望权在国外通常被称作探视权，是指离婚后不直接抚养子女的父母一方有权将未成年子女接回自己身边短暂居住的权利。根据我国婚姻法第三十八条的规定，探望权是指离婚后不直接抚养子女的父母一方对未成年子女有联系、会面等短期交往的权利。根据法律制定的情况来看，探望权的权利主体是不直接抚养子女的父母一方，而义务主体那么是抚养子女的父母。但从法条来看，没有表达足够的对于未成年人利益的照顾。 目前学界对于探望权的性质大致有三种，即权利说、义务说以及折衷说。权利说主张探望权是不与未成年子女一起生活的父母一方对另一方所享有的权利，同时也是未成年子女个人的权利；义务说主张直接抚养子女的一方有义务配合另一方行使探视权，这种义务为法定义务；折衷说顾名思义主张探望权既是权利又是义务，当父母不履行其探望权时，也要承当相应的责任，这一说法从一定程度上来说是以未成年子女角度来考虑的，而非单单从家长的角度考虑。 比照探望权，我们可以自然的理解隔代探望权的含义，即隔代的祖父母或外祖父母对孙子女以及外孙子女的探望权利。隔代探望权和探望权都属于长辈对于晚辈的一种关爱和精神依赖，所以二者在本质上都是身份权的表达；二者的区别一是主体范围的不同。法律规定下的探望权的主体仅仅局限于父亲和母亲，从伦理层面上来说有些不近人情。我国自古以来都是以家庭为社会单位存在的，和欧美等国的个人独立的思想不尽相同，我国直至目前仍有几世同堂的情况，对于家族之间的感情交流十分重视。隔代探望是对探望的扩大化处理，对于情亲的维护扩展到三代之内，延长了交往链，是对以家庭为纽带的社会关系的加强和维护，也是对探望权的延伸；二是产生的情形不同。根据法院近些年的判例，主张隔代探望权的主体往往为“失独老人〞，也有少数未“失独〞但“思孙心切〞的老人。从案例来看，隔代探望权于探望权的主张产生的原因不同。探望权发生在夫妻离婚后，原因比拟单一；但隔代探望权可能发生在夫妻离异后、夫妻一方死亡后、非婚生子女，如代孕情形或祖父母、外祖父母因与子女关系不好而见不到孙子女、外孙子女的情形。总之主张隔代探望权的情形要比探望权情形更加复杂。 此外我国法律规定的继承权和监护权均将祖父母、外祖父母作为第二顺位的权利或义务主体，从权利义务对等性上来说，该两种权利的规定与隔代探望权有密切的联系。总之隔代探望权与探望权既有重合的局部又有各自的特点，二者保护的法益既有相似又有不同，可以将隔代探望权作为对探望权的扩大和延伸进行理解，同时也要注意隔代探望权和继承权以及监护权之间的内在联系。 二、隔代探望权的正当性根底 〔一〕社会根底 由于我国长期施行的方案生育的政策，在一定时期内尤其是80后，每个家庭都只有一个孩子。在未来的一段时间内，三代以内的家庭构成都是“四-二-一〞的模式，也就是四个老人，父母两人，一个孩子。“失独〞现象屡见不鲜，事故、疾病、意外等任何原因都有可能将一个家庭击碎，对于白发人送黑发人的痛苦，老人通过对孙子女外孙子女的关爱可以减轻丧子带来的打击。方案生育期间出生的人群在很长时间内都会是社会的中坚力量，因为这种独具特色的家庭构成，祖父母、外祖父母往往担任着 “父母〞的角色，假设独生子女死亡，一方面年纪较大的父母要承受巨大的痛苦，对于亡子的伤痛和思念自然而然的加之于下一代，老人对于孙子女外孙子女的依赖也是人之常情；另一方面孙子女、外孙子女对老人来说是如同“儿女〞的存在，日夜的陪伴和照顾淡化了因为代际而产生的疏离。我们的社会不乏“隔代亲〞的现象，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的溺爱程度也表达了亲缘关系不会因为代际的问题而有所减弱，反而会因为年纪差异或者社会阅历，家庭构成等因素而增强。 综合比拟近几年出现的隔代探望权案件的审判理由，多数法院都谈到了我国的家庭关系特色。中国社会的家庭纽带关系，因血缘产生的极度紧密的联系都是需要依靠一定的法律来加以保障的。中国的多数家庭的习惯，决定了祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的感情难以轻易割舍隔断。我们的传统文化颂扬父慈子孝、兄友弟恭、夫妻和睦，这是美满家庭的标准，几代同堂更是衡量家庭凝聚力和老年人幸福的指标。所以法律赋予祖父母外祖父母对隔代未成年人的探望权是对社会稳定的维护。目前的社会模式中，由于中年的父母工作强度逐渐增大，照顾孩子的责任几乎都是由家中老人来承当，在这种相处中不管是老人对孩子还是孩子对老人都有难以割舍的情感和依赖，如果不用法律途径加以维护，必将导致家庭出现变故时矛盾无法得到解决。 故无论从政策国情讲还是从传统文化讲，我国设立隔代探望权有充分的社会根底予以支持。 〔二〕价值根底 1. 隔代探望权的意义 〔1〕当前国情的需要。我国因为人口问题在很长的时期内都施行的方案生育的政策，根据数据显示，我国现有独生子女人数约为2.8亿，全国失独家庭综述已经超过百万，根据人口学家预测，未来失独家庭可能到达1000万第六次人口普查及卫生部发布的2023年卫生部统计年鉴 。家庭结构的变化使得隔代探望权的保障成为必须解决的问题。同时城乡二元结构和一带一路的开展，都催生了父母和子女长期别离的情形，在很多家庭，祖父母、外祖父母都承当了父母的角色，未成年人与祖父母、外祖父母在一起的时间增加，情感羁绊可能早已超过与父母之间的情感。 〔2〕法理需求。公民的权利义务必须在一定范围内到达平衡，婚姻法婚姻法第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。〞 中规定了孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务，如果不赋予祖父母、外祖父母隔代探望的权利，祖孙之间的情感交流没有渠道，也难以要求其互相尽到法律义务。 〔3〕道德的要求。我国一直以来遵从尊老爱幼的美德，夫妻关系的好坏不是影响祖孙关系的理由，并且离异家庭的孩子更需要来自亲人的关爱和照顾。隔代探望是加强情感维系亲情关系的必要方式。对于失独家庭来说，隔代探望是抚慰失独老人心灵的最有效方式。 〔4〕顺应国际司法潮流。美国的州际儿童探视法赋予祖父母、外祖父母探视的权利，德国德国民法典1685 条第〔1〕项规定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有与子女交往的权利，但前提是交往有利于子女最正确利益。〞 、日本日本民法典第七百六十六条规定：“父母协议离婚时，子女的监护人、父母的探望及其他交流和监护子女所需费用的分担及