2023年由房屋行政管理备案存在问题引发的思考.docx

由房屋行政管理备案存在问题引发的思考 随着我国行政审批制度改革的不断深入，许多行政管理事项由审批制向备案制转变，不少行政机关纷纷以行政备案来进行行政管理，导致行政备案日益增多。而行政备案制度建设滞后，导致各种备案内涵不统一，设定、程序不标准，甚至以备案之名行许可之实。标准行政备案已成为理论和实践中迫切需要解决的重大课题，笔者对行政备案膨胀化的趋势关注已久，现从房屋行政管理的实践出发，对完善行政备案制度进行探讨研究。 一、房屋行政管理中的备案 （一）房地产开发管理中的备案 1.房地产开发企业备案。城市房地产管理法第30条城市房地产开发经营管理条例第8、9条规定，房地产开发企业在取得营业执照后一个月内要到房地产开发管理部门备案。 2.房地产开发工程手册备案。城市房地产开发经营管理条例第19条规定，房地产开发企业要定期将房地产开发工程手册送房地产开发管理部门备案。 3.房地产开发工程转让合同备案。城市房地产开发经营管理条例第21条规定，转让房地产开发工程的，转让双方应持转让合同到房地产开发管理部门备案。 （二）房地产市场管理中的备案 1.商品房预售合同备案。城市房地产管理法第45条、城市房地产开发经营管理条例第27条、城市商品房预售管理方法第10条都规定商品房预售合同要进行备案。 2.商品房现售备案。商品房销售管理方法第8条规定，房地产开发企业在进行商品现售前应到房地产开发管理部门备案。 3.房屋租赁登记备案。城市房地产管理法第54条、商品房屋租赁管理方法第14条至第20条对房屋租赁登记备案进行了规定。 4.房地产经纪机构备案。房地产经纪管理方法第11条至第13条对房地产经纪机构备案进行了规定。 （三）物业管理中的备案 1.业主委员会备案。物业管理条例第16条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。 2.前期物业管理招标备案、中标备案。建设部前期物业管理招标投标管理暂行方法（建住房（2003）130号）第11条规定了前期物业管理招标备案，第37条规定了前期物业管理中标备案。 3.其他备案。此外，各地房屋行政主管部门在物业管理中实行的备案还有：物业管理区域划分备案、临时管理规约备案、商品房交付使用备案、异地物业效劳企业备案、物业移交手续备案等。规定这些备案的地方性文件依据有：山东省物业管理条例、无锡市商品房交付使用管理方法、福建省城市住宅小区物业效劳标准等。 由于各地房屋行政管理部门的职能不同，有的可能没有上述列举的行政备案，有的可能还会有其他的行政备案。 二、行政备案存在的问题 （一）备案设定依据形式多样 由哪个部门设定备案以及以什么方式来设定备案，法律上没有统一规定，现行备案设定主体和设定依据呈现出多元化，法律、法规、规章乃至“红头文件〞都可以设定备案。有的是全国人大及其常委会通过法律设定的，如 城市房地产管理法所设定的备案。有的是国务院行政法规设定的，如 城市房地产开发经营管理条例、物业管理条例所设定的备案；有的是部门规章设定的，如 城市商品房预售管理方法、商品房销售管理方法设定的备案；有的是地方性法规、地方性规章设定的，如 山东省物业管理条例、深圳经济特区物业管理条例等设定的备案。有的是通过“红头文件〞来设定，如建设部 前期物业管理招标投标管理暂行方法（建住房（2003）130号）、福建省城市住宅小区物业效劳标准。更为严重的是，有些机关将备案结果作为相对人从事其他行为的前置性条件，如有的地方将将商品房交付使用备案作为房屋初始登记的前提。 （二）备案设定过多过滥 从前文列举的情况就可以看出，房屋行政管理中的备案就多达14种。行政备案已覆盖行政管理的各个方面，不仅房屋行政管理部门，工商、税务、劳动、质检、安检、公安、消防等几乎所有的行政管理部门，从中央国家机关到地方各级行政机关，都存在大量的行政备案。行政备案对转变政府职能，提高行政效率，减少行政干预，无疑能起到积极的作用，但是，过多的行政备案，那么增加了行政相对人的负担，限制了他们的权利，干预了市场。 （三）备案的内涵不一 严格来讲，所有法律文件中的“行政备案〞概念应该是一致的，然而现行法律、法规没有对备案作出一个明确的定义，导致备案的性质不明。通过对房屋行政管理中的备案进行梳理分析，可以将这些备案分为以下几种类型。 第一种是行政许可意义上的备案。这种备案的特征是行政相对人只有在主管机关完成备案之后才具备从事某项活动的资格，这种行政备案实质上是一种行政许可。比方：房地产开发企业备案。按照 城市房地产开发经验管理条例第9条的规定，备案实际上核定房地产开发企业资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承当相应的房地产开发工程。还有商品房现售备案，有的地方规定开发企业没有取得商品房预售许可证以及现售备案证的都不得销售房屋，将现售等同于预售许可进行管理。比方：宁波市关于实行商品房现售备案的通知就有如此规定。 第二种是行政确认意义上的备案。此种备案的特征是对行政相对人既有的法律地位、权利义务进行确定或认可，并不直接为当事人设定权利义务，仅说明现有的法律或事实状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。比方：商品房预售合同备案、业主委员会备案。商品房预售合同备案制度设定的目的就是为了保护买受人的利益，防止开发企业的“一房二卖〞。备案实际上确认了买受人的期待权，具体表现在：如果买受人与他人发生债务纠纷，法院可以对买受人已办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封。 第三种是告知意义的备案。行政相对人按照有关规定，在从事特定活动后，向行政机关提供信息或资料存档以备查考。此类备案的目的在于收集有关信息，为行政机关的决策提供支撑，方便行政机关的管理和效劳。它是一种事后的、信息收集型的行为，此类备案行为不会对当事人的权利义务产生影响。比方：房地产开发工程手册的备案、房地产开发工程转让合同备案的目的即是收集信息。 第四种是监督意义的备案。此种备案是行政相对人的法定义务，是为了加强对特定事项的管理，要求行政相对人向主管部门报送其从事某项活动的有关材料，主管部门对其报送材料的完备性、有效性、真实性与合法性等进行审查，对符合要求的，予以存档备查，不符合要求的，要求申请人及时予以纠正，并可依法给予行政处分或行政处分。这种备案的作用重在监督行政行对人的行为，防止行政相对人的行为破坏市场秩序、损害公众权益。比方：房屋租赁登记备案、房地产经纪机构备案以及前期物业管理招标备案、中标备案等，目的都是对市场行为的监管，这些备案是行政相对人的法定义务，对不符合备案要求的，行政机关可以依法给予处分。 （四）备案的程序不标准 行政备案也是一种行政行为，行政行为的行使必须按照一定的程序进行。由于制度创立上的先天缺陷，行政备案并未形成如行政许可、行政处分、行政强制那样完备统一的程序。有的文件对备案仅是一句话的规定，比方商品房预售合同备案、商品房现售备案、业主委员会备案等对申请期限、备案材料、审查方式、审查期限、处理结果等都没有规定。前述备案中，只有商品房屋租赁管理方法第14条至第20条对房屋租赁登记备案的申请期限、备案材料、审查方式、审查期限、处理结果等有详细规定。 （五）备案的救济制度不完善 没有救济就没有权利。公民合法权利的最大侵害来自于政府对权力的滥用，保护公民合法权利是法治最根本要求。行政备案是行政机关的行政行为，某些行政备案尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，当其侵害行政相对人的权益时，当事人能否申请行政复议、行政诉讼？法律法规没有做出明确规定，当事人能否以这两种方式救济，完全取决于复议机关和法院自由裁量，实践中也有不同的意见。就业主委员会备案来说，有的法院认为房地产行政主管部门就业主委员会成立所作的备案不属于行政诉讼受案范围，有的那么认为属于行政诉讼受案范围。 三、行政备案制度的完善 行政备案制度在深化行政体制改革、转变政府职能、提高行政效率、减少行政干预、促进市场开展等方面起到积极作用。但是由于法律法规对备案的规定较为原那么化，其内涵、程序等方面规定的比拟模糊，导致实际工作人员无所适从。因此，我们应该针对行政备案存在的问题进行标准，完善行政备案制度。 （一）明确行政备案的内涵，对现有行政备案进行清理 备案从其字面上来看，顾名思义就是报备在案，就是行政相对人将其需要进行的行为活动告知行政机关，为事后检查监督提供资料或某种依据。从行政体制改革的方向来看，从审批制转向备案制后，并不是放任市场的自由开展，而是市场机制能解决的就由市场解决，政府就不要干预，当市场失灵时，或市场解决不了的问题，政府就要监管。从这一层面讲，监督意义的备案是最符合行政体制改革目的的。因此，笔者建议：一是将行政备案的类型固定化为监督意义的备案，统一行政备案的内涵；二是对其他类型的备案进行清理，统一名称，对其他几种意义的备案不再以备案相称。对许可意义的备案进行评估分析是否保存，予以保存的转为行政许可，不予保存的坚决取消；对行政确认意义的备案改称为登记、鉴证等；对告知意义的备案可改为报送等。 （二）标准行政备案的程序 程序对权力的控制尤为重要。行政备案程序是标准行政备案行为，防止滥用权力、保证正确行使权力的重要环节。行政备案程序包括：申请、受理、审查及结果处理。笔者认为，应按两个层次从这四个方面对行政备案程序加以标准。一是像行政许可法、行政处分法、行政强制法一样制定行政备案法，从总体上规定行政备案启动方式、受理要求、审查方式、审查期限以及结果处理方式。二是在设定各项行政备案的法律文件中要详细明确该项备案的启动主体、受理主体、提交的资料、审查方式、处理结果、法律责任等。 （三）完善行政备案的救济 就目前来看，在法律法规没有对行政备案进行统一表述和明确界定的情况下，对现有行政备案是否具有可诉性这一问题，应当达成统一认识。对许可性行政备案、确认性行政备案，当事人不服可以提起复议或行政诉讼；对于告知性备案，它仅仅是收集信息的行为，不会对当事人的权利义务产生任何影响，因此不具有可诉性；对于监督性行政备案应区分两种情形：当相对人不进行备案，行政机关对其进行处分时，相对人不服应该以行政处分为对象，而不应该以行政备案为对象提起复议或行政诉讼。当行政机关拒绝办理备案，对当事人的权利义务产生影响时，那么可以行政备案为对象提起复议或行政诉讼。 马志刚/责任编辑