2023年浅析证券欺诈行为的民事责任.doc

浅析证券欺诈行为的民事责任 　　一、证券欺诈行为分析 　　所谓证券欺诈行为是指在证券发行、交易及相关活动中发生的内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等行为。(注：禁止证券欺诈行为暂行方法第2条。)证券欺诈行为违背老实信用， 破坏证券市场运行的公开、公平、公正原那么，扭曲证券市场的资源配置机制，严重分割投资者的合法权益，因而为各国立法所禁止。综观世界各国的证券法，无不综合运用民事责任、行政责任、刑事责任三种方式对证券欺诈予以惩治防范。 　　典型的证券欺诈行为主要有以下几种： 　　(一)内幕交易 (Insider trading) 　　内幕交易又称内部人交易，乃指知悉证券交易内部信息的人员或非法获取证券交易内部信息的人员在涉及证券的发行、交易或其它对证券交易价格有重大影响的信息未公开前，买入或卖出该证券或者泄露消息，或者建议他人买卖该证券的行为。 　　最早对内幕交易进行规制的法律出现于三十年代的美国。1934年美国的证券交易法首先以法律形式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为，该法第10条(b)款及联邦证券交易委员会(SEC)规那么10b-5成为规制内幕交易之主要法律依据。而美国在1984年的内幕交易制裁法和1988年的内幕交易与证券欺诈施行法中又进一步采取了更严厉的措施。继美国之后，各国证券法均对内幕交易进行了规制。我国证券法也对内幕交易行为作了较详细规定。 　　新修订的证券法第六十九条规定“第七十六条 证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其它安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其它组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承当赔偿责任〞。 　　(二)虚假陈述 　　虚假陈述指的是对证券市场交易的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种证券违法行为。虚假陈述包括三种情形：一是不实陈述;二是重大遗漏的陈述;三是误导性陈述。 　　虚假陈述，违反的是一种诚信义务。违反诚信义务的民事责任应当确立三条原那么：首先，强调它是违反老实信用义务的民事责任;其次，强调它是侵权行为的民事责任;最后，就是民事赔偿优先的原那么。 具体来讲，就是证券信息披露义务人违反了信息披露义务，违反了老实信用原那么，投资者因信赖其虚假陈述而遭受到损失，从而发生民事侵权赔偿问题。这种责任属于侵权责任，而非合同责任或者是缔约过失责任。 　　既然是侵权责任，它应当满足侵权的构成要件。一般来讲，侵权责任一般有四个要件：1、损害事实，即投资者受到了损害。2、因果关系，即这种损害与证券信息披露义务人的虚假陈述之间存在着因果关系。3、过错的认定与推定，即证券信息披露义务人存在着过错。4、证券信息披露义务人行为违法，这里指的是违反了信息披露的老实信用原那么。既然是构成侵权，遭受利益损失的投资者就有权利要求得到赔偿。 　　同其它证券欺诈行为相比虚假陈述还具有责任主体众多的特点：首先，发行公司或发起人作为最主要之责任主体，承当着发行证券的真实保证义务，因此各国对其多采取了严格责任原那么。其次，对于发行公司的董事、监事、经理及其它在文件上签章的职员，法律也认定为虚假陈述的责任主体，应承当相应的责任。再次，对于证券承销商，法律应明确规定其对发行证券和公开文件的勤勉及合理调查义务，即对上述文件承当保证其真实、准确、完整性的责任。最后，对于会计师、律师、评估师等其它参与信息文件制作签章的相关技术机构和人员，法律也要求他们就文件负责局部与发行公司承当连带责任。值得注意的是，虽然发行公司本身为虚假陈述的主要责任承当者，但在许多国家立法和司法实践中多不直接起诉公司。究其原因，我们认为正如美国的一位法官所言：如果事情一旦开展到要由受害人起诉公司的地步时，公司很可能已经不剩几个钱了。在这种情形之下，起诉包括公司董事、监事、经理等在内的其它参与人，尤其是投资银行和会计师(通常是很大的事务所)是受害人可能获得赔偿的唯一希望所在了。我们认为我国在今后的立法和司法实践中也应充分正视这一情况，从而使受害人的损失能得到尽可能的最大限度的补偿。 　　新修订的证券法第六十九条规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其它信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承当赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其它直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承当连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承当连带赔偿责任〞。该条款仅仅规定了虚假陈述应承当民事赔偿责任，而缺乏关于该民事责任构成的归责原那么、举证责任和免责事由等一系列具体规定，因而造成了在实践中不具可操作性。 　　(三)操纵市场 　　证券市场的功能之一就是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其它因素的影响，都是对市场自由性的破坏[i].操纵市场行为正是这样一种对市场自由性加以破坏的证券交易中的禁止性行为。所谓操纵市场行为[1]，也被称为操纵证券交易价格行为或证券市场操纵行为，是指以人为的方法使证券市场供需力量无法发挥其自然调节作用，而将某一证券之价格控制于某一水平，操纵者于是可以按照这一价格出售或买进该种证券;操纵者出售证券的价格必高于正常供需所决定的价格，而其买进证券的价格必然低于正常供需所决定的价格。[ii]操纵者坐收差额利益，造成新购进者被套牢或新出售者损失，损人利己。 　　具体而言，证券法第七十七条列举了操纵市场的不同方式，其中包含对于违法行为构成要件的规定。分别讨论如下： 　　1、洗售 　　根据我国证券法，洗售(wash-sale)是指以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量(第七十一条第三项)。据对我国实践的考察，1996年以来中国证监会立案调查并公布处分决定的所有操纵股票价格的案例中，除极少数外，违法行为人都涉及开立多个账户进行自买自卖的情节，说明此种行为是我国证券市场上最主要的操纵市场的违法形态，应当作为法律首要规制的对象。 　　以自己为交易对象连续进行自买自卖，以致影响证券交易价格，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当认定为操纵市场。问题是该种行为虽然在“人工撮合〞、“有纸化交易〞的背景下可能导致相关证券的所有权“不发生转移〞，但在我国交易所市场上“计算机撮合，集中竞价〞、“无纸化交易〞的背景中，那么根本无法识别相关证券的所有权是否发生变化。因此，立法修改时宜删除有关“不转移所有权〞的表述，而将本项内容改写为：“以自己控制的不同账户在相同或相近的时间内连续进行价格和数量相近、方向相反的交易，影响证券交易价格或者证券交易量。〞构本钱项项下的操纵市场，不需要证明行为人主观上具有操纵意图，但客观上应有影响市场交易行情的结果。 　　2、相对委托 　　按照我国证券法的规定，相对委托(matched　order)是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量(第七十一条第二项)。相对委托在操作技术上与前述洗售行为类似，都是利用虚伪交易方式，创造某种证券交易活泼的假像，以诱使其它投资者跟进买卖。与洗售不同之处在于相对委托中参加交易的账户为合谋的数人所有，而洗售那么归属于同一人。应当注意的是，相对委托的行为人事先约定的价格未必是相互等同的委托价格，而可能是交替上升(或下降)的“买-卖〞或“卖-买〞价格，以实现行为人控制某种证券价格或价格走势的目的。在我国证券市场实践中，中国证监会也曾处分过类似相对委托的违法案例。 　　3、不法炒作 　　按照我国证券法规定，不法炒作是指通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。 　　实践中的操纵市场行为常常伴随着信息披露中的实质性虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，即行为人以虚假陈述为相关证券的价格走势推波助澜，并由此不正当地控制价格并从证券交易中牟利，所以现行证券法第七十七条第一项也同时禁止“利用信息优势〞进行操纵。 　　4、其它操纵行为 　　所谓其它操纵市场的行为，是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为，通常包括，违约交割[10](即没有实际成交的意思而空报价格)、公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券， 扰乱证券市场秩序等。正所谓“道高一尺，魔高一丈〞，只要证券市场存在一天，就会出现各种新型的操纵市场行为，我国证券法第77条第4项的“以其它方法操纵证券交易价格〞正是针对这种情形的兜底性规定。 　　新修订的证券法第七十七条规定 操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承当赔偿责任。 　　(四)欺诈客户 　　欺诈客户是指欺诈人成心隐瞒真实情况或成心做出虚假陈述致使客户做出错误的意思表示，从而损害客户利益的行为。其行为方式主要有： 　　1、违背指令：指证券商违背客户的交易指令为其买卖证券的行为。 　　2、混合操作：指证券综合商将自营业务和经纪业务混合操作，即在有价证券交易中，证券综合商一方面接受投资者的买卖委托充当投资者的受托人而代客买卖，另一方面又是投资者的相对交易人充当交易一方而自己买卖。 　　3、不当劝诱：指证券商利用欺骗手段诱导客户进行证券交易。 　　4、过量交易：指证券商以多获取佣金为目的诱导客户进行不必要的证券买卖或在客户的帐户上翻炒证券的行为。 　　与其它证券欺诈行为略有不同，欺诈客户多发生于证券公司与其客户之间，因此多为侵权行为和违约行为之竞合。我国目前立法对欺诈客户的民事责任之规定仍过于笼统，还有待于在今后的立法中进一步细化之。 　　新修订的证券法第七十九条规定 欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承当赔偿责任。 　　二、证券欺诈行为的民事责任 　　所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承当的损害赔偿等民事责任。证券市场主体包括证券发行者、证券效劳者、证券投资者与证券监管者四类。因而证券民事责任主要包括：一是上市公司、证券公司、证券交易所、中介机构等证券发行者效劳者之间的民事责任。二是证券发行者效劳者与证券投资者之间的民事责任。三是证券投资者之间的民事责任。 　　证券民事责任按主体关系可划分为上述三大类，而按证券违法行为的性质内容一般又分为发行人擅自发行证券的民事责任、欺诈客户的民事责任、虚假陈述的民事责任、内幕交易的民事责任、操纵市场的民事责任等。 　　证券欺诈民事责任制度是对证券市场资源扭曲分配之后的补救，反映市场经济的客观要求。在市场经济社会中，证券市场在分配某一经济体的资源上扮演着举足轻重的角色。一个有效率的证券市场发挥作用是建立在“自由竞争〞的假定根底之上的，而证券欺诈、操纵市场那么是对“自由竞争〞的反动，任其泛滥将扭曲资源的有效分配，破坏社会经济的正常运行。民事赔偿制度可使扭曲的资源分配得以在一定程度上恢复。 　　证券欺诈民事责任制度是对投资者的保护。投资者是证券市场的主要主体，如果投资者的合法权益得不到保证，投资者就会对证券市场失去信心，证券市场也丧失了其存在的根底。因此，通过对投资者的民事救济实现对已经失衡的利益关系之整合，从而保护投资者的合法权益，有利于证券市场的稳定开展。实践中已经发生的多起证券欺诈案，如银广夏造假案、蓝田造假案、琼民源虚假报告等等，都是以无辜的投资者利益受损为代价的。近期发生变故的科龙电器，不但公司董事长被刑拘，股价也从2023年