2023年再论卡尔沃主义的复活.doc

再论卡尔沃主义的复活再论卡尔沃主义的复活 摘要：晚近，一些国家为应对国际投资仲裁程序，修改宪法、法律和合同，限制或放弃国际投资协定中的投资者国家争端解决条款，甚至终止双边投资条约和退出解决国家与他国国民间投资争端公约，这一系列现象是卡尔沃主义不同程度复活的表现。卡尔沃主义复活的原因在于经济危机引发的对新自由主义的质疑、解决投资争端国际中心为代表的国际投资仲裁制度本身的缺陷，以及各国对保留规制权的诉求。在这种国际潮流和背景下，中国应支持和提倡改革现行国际投资仲裁体制，在签订国际投资协定时，应审慎设计投资者国家争端解决条款。关键词：卡尔沃主义；投资者国家争端解决条款；新自由主义；规制权 中图分类号：DF964 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.12 引 言单文华教授曾发文对卡尔沃主义的死亡和再生进行了深刻论述。其核心观点是：“卡尔沃主义”的真正精髓在于“反超国民待遇”；否定“卡尔沃主义已经死亡”或者“卡尔沃主义行将就木”的流行观点，指出它并不是死了，而只是暂时搁浅，且有复苏的迹象1。在 2006 年于国际经济法学刊上发表的这篇论文中，囿于现实发展的客观限制，单文华教授使用了不太确定的措辞“卡尔沃主义似乎正在再生”，而且，其考察的对象也仅限于拉美国家。在 2007 年于西北国际法与商务学刊发表的另一篇英文论文中，单文华教授则明确指出卡尔沃主义正在复活，其标志着国际投资法发展方向的变化，并指出国际投资法的主题已从南北对立转为公私分野，然而，他并未对中国的政策取向问题给出建议2。另一位外国学者在 2006 年也对卡尔沃主义在拉美的复活进行了论述，并给出了政策建议：在支持投资者国家仲裁的前提下，对其进行改革以增强透明度，且仲裁员要增加对东道国政策的考虑，以更好地平衡两种利益3。如今，卡尔沃主义已经从有复活迹象走向真正的复活，而且，续写这一新篇章的不再仅仅是拉美发展中国家，还包括其他大洲的发展中国家和发达国家。所有这些现象再次引发了作者对卡尔沃主义的反思：卡尔沃主义不但在拉美复活，而且在其他国家得到实践，卡尔沃主义不同程度的复活必有其原因，对国际投资法的未来走向必将产生重要影响。中国在国际投资协定缔约实践中应如何对待这种国际潮流？中国在签订国际投资协定时是否应接受包括国际投资仲裁在内的投资者国家争端解决条款（ISDS 条款），以及应如何设计 ISDS 条款？这是中国国际投资法理论和实践面临的重要课题。一、卡尔沃主义内含的进一步厘清 学界公认卡尔沃主义由阿根廷外交家及法学家卡洛斯卡尔沃于 1868 年提出由于卡尔沃主义由卡尔沃提出已得到国际法学界公认，因此，本文也采用通说。然而，有学者认为，实际上，卡尔沃主义的产生早于卡尔沃的第一部著作，其出现于 1832 年的第一部拉美国际法著作中，因此，卡尔沃主义应被称为贝约/卡尔沃主义。该学者甚至还主张，贝约/卡尔沃主义的初衷是为了刺激和鼓励投资，而不是反对外国投资，所以强调给予外国投资者全面的民法上的平等待遇，但除非有拒绝司法的情况，外国投资者不能享受超过平等的待遇。关于这一主张，请参见：Santiago Montt.What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand from Each Other，Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT GenerationJ.Res Rublica Argentina，2007，（3）：300-301.在笔者看来，卡尔沃主义产生的时间和初衷也许并不是最重要的，最重要的是贝约主义和卡尔沃主义都主张给予外国投资者以国民待遇，反对给予外国投资者以超国民待遇。，然而，对于卡尔沃主义的确切含义，学者们则是见仁见智，因此，为了本文的进一步展开，还需要对其进一步厘清。在我国，国际法前辈们概括地认为，卡尔沃主义主张“在一国定居的外国人，肯定应该享有和该国国民相同的受保护的权利，但他们不能要求更多的保护。”4显然，这里强调的是国民待遇，但否认超国民待遇。唐纳德谢伊在其具有开创性的著作中则将卡尔沃主义描述为包含两个主要原则：自由和独立的主权国家在平等的基础上享有免于其他国家任何武力或外交干涉的自由权利；外国人无权享有本国国民所不享有的权利和特权，对其申诉，他们只可以在当地寻求救济。所以，唐纳德谢伊认为卡尔沃主义基本上主张“不干预及外国人与本国人的绝对平等”这两个概念5。罗杰C韦斯利进一步认为，卡尔沃条款包含五个要素：服从当地管辖权；当地法的适用；在当地合同安排上对外国人一视同仁；放弃外国人母国的外交保护权；放弃国际法上的权利6。佩德罗罗夫则将卡尔沃条款缩小为包含三个基本要素：本国国民与外国国民的平等待遇；东道国的排他管辖权；对外交保护的限制7。肯尼斯J范德维德教授颇有见地地从实体与程序的角度，概括地将卡尔沃主义分为两个关键要素：在实体意义上，卡尔沃主义强调东道国没有义务授予外国人比本国人更大的权利或利益；在程序意义上，卡尔沃主义强调外国人无权获得东道国国民无法得到的救济，包括外交保护或军事干预的外国或国际救济及非当地法即外国法或国际法的适用8。其他对卡尔沃主义的解读或者强调外国投资者不能强硬要求享有超国民待遇，或者强调外国政府不应违反主权国家的法律以强制执行其本国人的求偿。此处不再赘述。现代法学韩秀丽：再论卡尔沃主义的复活投资者国家争端解决视角 综上，笔者认为，对卡尔沃主义更全面的理解包括实体意义上和程序意义上两种含义，但得到强调的往往是程序意义上的卡尔沃主义。所谓反超国民待遇，实际上是为排除外交保护提供理论依据，或者说作为排除外交保护的预设前提，因为可以推理，如果外国投资者可以诉诸母国外交保护，而国内投资者没有这种权利，这就违背了国民待遇原则，从而违反了卡尔沃主义。可以说，卡尔沃主义的核心是非干涉和拒绝外交保护，卡尔沃主义只是国民待遇原则的附带原则。作为对付投资者母国滥用外交保护的具体程序方法，卡尔沃主义主张用尽当地救济，排除强国利用外交保护进行任意干涉。卡尔沃主义的实质精神是外国投资者不能享有高于国内投资者的待遇，所以，其推理必然是拒绝将投资争端交由母国司法机构或国际争端解决机构审理，也拒绝受母国法或国际法的支配。