2023年论电子商务中的知识产权问题暨解决之道.doc

论电子商务中的知识产权问题暨解决之道 来源： 壹、前言－全球电子商务开展现状 　　据1999年国际电信联盟〔ITU〕发布的对网络的挑战－因特网的开展报告，仅仅五年左右，数字革命已如暴风雨般席卷全球大多数国家或地区，因特网已证明其本身是较诸以往最快速成长的通信现象[1] .虽然美国仍拥有大多数的因特网用户，例如截止至2023年7月，美国上网人数合计为1亿4396万人[2] ，而根据国际数据公司〔IDC〕2023年8月30日发布的预测，美国在2023年总上网人数将接近2亿10万人[3] ，但是吾人不能将世界上的其它国家或地区形容为对上网漠不关心者[4] .例如截止至2023年7月，欧洲上网人数有9422万人，亚太地区也有8943万人，其中中国内地有1690万人，香港特区有185万人，台湾地区亦有640万人[5] .又据前揭ITU报告中指出，因特网接入的费用、根底建设的匮乏、教育以及在适当语言中内容的缺乏等，皆为普及因特网至世界各地的制约因素。 　　人类对因特网应用的创造，不但带来通信的根本改变，而且推动了新数字经济的戏剧化开展。此项新数字经济已然呈现在金融市场与贸易流量、商业的创新模式以及消费者的新兴时机等方面。这些开展的受人注意范围已使得电子商务〔E-Commerce〕成为重大经济、政策与社会重要性的标的，而通过电子媒体操作商业已非新鲜的事情。不管如何，因特网〔亦即一个使用开放标准的“网络中的网络〞〕的来临，已经产生与吾人日常生活有关的用户人数和应用范围惊人的国际扩张效应，在全球的许多区域，电子商务已经重大地改变了个人、公司以及政府处理其等事务、进行互动以及商业活动的方式。 　　迄今，许多研究与出版物均提及电子商务的不同层面，以及对此项新型商业活动提供一个定义，这些定义一般企图描述所使用的电子方法，并且说明商业活动本身的假设干性质。例如美日商业理事会公司与日美商业理事会在1999年7月发布的电子商务的联合声明中，简单地将电子商务定义为“通过一项电子通信机制从事的商业活动，是建立新市场、应用、商业以及就业的有力原动力。中小型企业可以在不用承当建立一个全球销售网、海外办事处或国外旅游费用的情况下进行全球经营。政府单位可以将其效劳现代化并提供其公民较有效率的支应。〞[6] 　　现在吾人可以在因特网这个开放网络进行线上拍卖、设立网络银行与其它金融效劳、贩售软件，以及在日渐增加的不同网站提供广泛的消费者产品或效劳。在消费者领域，早期已有一个商业网站例如Amazon 获得全球成认为与书籍贩售有关的网站〔当然Amazon其后已扩大其营业项目至玩具、游戏、计算机、电子运动产品、音乐与录音制品、女装以及其它项目〕，消费者可以发出订单订购书籍〔并选择以电子方法例如信用卡支付〕，而该书将由邮寄实际送至个人的地址[7] .其它媒介物例如音乐，现在可以通过以数字形式直接下载至消费者的计算机〔或其它装置〕订购[8] . 　　上述的例子显示个人可以如何在因特网上从事交易，大多数电子商务的成长是由较非显而易见的企业对企业〔B2B〕领域所推动。1999年经济合作开展组织〔OECD〕发布的电子商务的经济与社会影响：初步发现和研究议程中指出B2B部份已占所有电子商务活动的80%.[9] 开放的因特网议定书与因特网使用的采行，正使已涉足电子商务有一段时间的这些企业模式，从一个基于在具有已建立关系的大公司之间租用线路的制度，转型为吸引较宽广范围的公司，而多数公司彼此并不相识的较有弹性的制度[10] .现在，因特网已成为改善管理与效劳品质的有力方法，因此加强了现有或正建立中的客户与供货商关系，同时引进在经营方面新的效率与透明度。电子商务是减少全盘本钱，包括与生产、存货、行销、批发以及采购的一个强而有力的机制。 　　贰、电子商务知识产权的冲击 　　如与早期的私人和专属的网络相比，属于开放网络并具有非专属协议的因特网，允许通信与交易在一个开放网络中潜在未设限的参加人之间发生，这些人可能以往彼此未曾接触过，并且不要求配备安全装置。因特网已从一个科学与学术的网络演变成其主要特色为万维网〔www〕并已获广泛应用的网络[11] .正是因特网的开放性质，伴随着其多功能性质与增加的低本钱准入，鼓励了电子商务的开展的潜力。同时，开放的网络对数字媒介提供了准入，文书、形象以及声音的大量完美复制品可以轻而易举地被制成与传送，以及商标易于被误用等事实，在在对知识产权人形成新的挑战。 　　在商业的领域，涉及与专利、商标、著作权有关的知识产权的争点是与实际的〔离线的〕世界息息相关，亦与电子商务产生关联。然而上述争点是在不同的层面被提及，并且许多都是在近期纔发生的案例，例如商标可提供消费者与一个企业良好商誉有关的可接触标示，而在亲自参与交易并不频繁的电子商务环境中，商标也扮演一个重要的角色〔亦即可做为域名使用〕。在专利方面，许多与网络和数字技术有关的产品与效劳，需要及时取得与执行其知识产权，在数字网络开发出来用以进行有创意的商业方法，产生了可否专利性的新问题。进而言之，其仅有较短的生命循环。在数字网络商务方面，确实存在着与知识产权特别是著作权与相关权利特殊有关的进一步区别。因特网促进了在实际产品与无形产品两方面的商业开展。对涉及实际产品的商业而言，因特网的作用为一个促进销售的全球系统，在网络发送订单与进行支付效劳可以〔但不一定非要〕在线上发生，而产品本身是另外通过邮局或其它交付效劳。至于对无形产品的商业而言，因特网不但是作为一个增进销售的系统，而且是一个令无形产品本身例如一首音乐或一份软件、一部电影或一个出版物有效交付的系统。这种散布几乎可以同时发生，而无形产品可以实际上无限制地跨越国境四处旅行。电子商务在这方面也许是幅员广阔，吾人在使用因特网买卖无形产品时无须数字“字符〞以外的东西，而是一个与生俱来的逻辑，不管如何，吾人也同时等量需要有效的知识产权保护，以界定电子商务的国际范围。 　　举例言之，在企业对消费者〔B2C〕电子商务的最大部份已经涉及可以在网络直接将无形产品交付至消费者计算机。前述OECD的报告中指出在B2C部份包含无形产品范围的五大类：娱乐、旅游、报纸与期刊、金融效劳以及电子邮件[12] .而这些无形产品本质上是难以衡量的，由之提供的内容日益增加，并且应受到知识产权的保护。美国商务部长William Daley即曾于WIPO的电子商务与知识产权国际会议中强调“网络上可以被交付的产品仅为知识产品，而祗有吾人加强对知识产权的保护，因特网纔将会发挥其潜力。〞[13] 在有体产品商务方面产生的争点以外，无形产品的商务，尚产生了许多知识产权的争点。例如，保护知识产权人的技术措施扮演了日趋重要的角色，此外，当提供的产品并未具有必要的、实体的证明时，权利的范围，如何适用现行法、管辖权、准据法以及合同的效力与履行等争点变得愈来愈复杂。 　　参、电子商务的知识产权问题研讨 　　一、因特网上的程序争点 　　〔一〕、因特网上的管辖权与准据法问题 　　1.泛论 　　就本质上而言，因特网是受到多重管辖的〔multi-jurisdictional〕，用户可以从地球上的任何角落进入因特网。由于大量邮件转换的技术与数据网络暨通信根底建设的复杂编排，数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地域以到达其目的地。例如，曾有人说明“因特网地址没有固定的位置，它们纯粹是概念上的，以每秒100000至500000件指引大量邮件至邮件地址的路由器仅能知道在一个路线图的下一个逻辑点，以及哪一个对外的线路可以承载前述大量邮件。而大量邮件会自由地通过无数横亘于全球的线路到达地理上的无限终点。此项技术可以保护大量邮件会以正确的秩序重新聚合，而且不能因为数据错误而出错。[14] 　　鉴于这项国际媒体对于由各个国家组成的世界所造成的影响，管辖权的争点隐隐约约被放大，特别是在知识产权方面。此等争点，不管如何已经超越了知识产权的范畴，而延伸及于其它的领域，例如合同、欺诈与所有侵权行为、消费者保护、税赋、与色情有关的线上内容标准，以及刑法，以下这些那么系产生自国际私法横切的争点： 　　〔1〕在特定地点〔亦即法庭地或位置〕裁决一项争点的管辖权； 　　〔2〕适用于争议的法律〔亦指准据法或冲突法〕；以及 　　〔3〕成认与执行外国管辖法院的判决。 　　在电子商务，上述争点基于在一项商业活动中，涉及一个或多个当事人〔或使用的方法〕包括因特网用户、效劳与内容供货商、买受人、出卖人、营业〔以及其等的资产〕、技术与系统与计算机效劳器，可能位于不同的国家的事实，会变得更为复杂，不但可能不确定地产生相关的活动在何处发生，而且活动本身可能对全世界产生成心或非成心的后果，造成如何界定争议地点，决定适用的法律，以及寻求执行或适当争端解决的选择，均属不确定。知识产权人如欲寻求通过许可协议以管理或执行其等权利来对抗侵害，会面对上述复杂的争点。在一项包括在因特网权利的许可案例中，吾人必须考虑在哪些国家的哪些法律对该项许可有定义，包括指明电子合同、消费者保护、知识产权、否认声明以及隐私方面的法律，在权利人寻求执行其等权利时，将不但需要决定对何物、何人执行[15] ，而且需要选择适当的法庭，以及准据法。 　　2.知识产权侵害：侵权行为与不法行为的非专属特别管辖 　　所谓知识产权侵害，例如专利、商标或著作权的侵害，均属于法律上所明定的“侵权行为〞或“不法行为〞〔“torts〞 or “delicts〞〕的范畴，亦即为违反一项法律义务而导致伤害或其它民事损害的活动。1997年6月海牙国际私法会议召集了一个特别委员会来讨论国际管辖与外国民事和商务判决的效力。通过一系列的会议，特别委员会已研拟了一个“对管辖与外国民事和商务判决公约初步草案〞〔“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgements in Civil and Commercial Matters〞〕[16] 〔以下简称海牙公约草案〕，该草案中规定了对上述行为的非专属特别管辖，特别规定原告得在以下情况向一国的法院提出侵权或不法行为的诉讼：1.其作为或不作为造成伤害的发生或2.伤害已发生，除非被指控应负责的人未能合理地预见其作为或不作为可能导致在该国同样性质的伤害。[17] 同样地，在1999年7月欧洲委员会发布的 “对管辖与外国民事和商务判决的执行与成认的部长理事会规那么建议案〞〔“Proposal for a Council Regulation in Jurisdiction and Enforcement of Judgement in Civil and Commercial Matters〞〕[18] 〔以下简称欧盟规那么建议案〕中，也规定了 “有害的事件发生或有发生该事件的危险地法院的管辖权〞。[19] 　　至于将上述条款适用于涉及在因特网上的侵害行为那么有欠明确，其困难处产生自对实体 “连系点〞〔“point of attachment〞〕的一项依赖，正如在国际私法中常见者，例如 “作为或不作为发生国〞或 “伤害产生地〞，以决定管辖的适格性，此项方法不能妥善地适用于与因特网的必备 “解除地域限制〞〔“de-localized〞〕特性和在因特网上执行的活动。此项问题在一个以因特网为根底的著作权侵害案件中可予明确阐述。当一个使用者在一国或在许多国家下载一份被指控为来自一个外国网站受保护著作的侵权复制品时，是否一个侵权行为已经 “发生〞在使用者的法庭〔亦即，将作品复制于使用者计算机或其它数字设备〕因此促成了管辖权？或者这项侵权行为〔未获授权复制或散布〕发生在计算机效劳器主机网站所在的外国，而该国仅对使用者的法庭有点影响。在后者的情况，预见可能性原那么〔亦即海牙公约草案所规定者〕也许可以被暗示以决定是否外国当事人将已预见作品的公开发表将在使用者的法庭国产生一项影响〔亦