2023年情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试.doc

情事变更原那么研究以大陆法为主的比拟考察及对我国理论构成的尝试 一、引言 世界上任何兴旺的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守〞〔pactasuntservanda〕；我国合同法实际上也规定了这一原那么〔参见合同法第8条〕，这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购置力、通常的交易条件等特定的一般关系〔或环境〕为前提的，如果…… 所谓情事变更原那么，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生〔或不可归责于双方当事人的原因发生情事变更〕，导致合同的根底动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于老实信用原那么〔显失公平〕时，那么应允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原那么为老实信用原那么的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。〔注：参见梁慧星：中国民法经济法诸问题，中国法制出版社1999年版，第170页。〕 实践证明，情事变更原那么赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权〞，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情事变更原那么已经成为当代债法最重要的法律原那么之一。〔注：参见王家福主编：中国民法学·民法债权〔梁慧星执笔〕，法律出版社，1993年版，第394页。〕 情事变更原那么虽然开展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生；不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国即将参加wto，国际经济、政治的风云变幻，也将不可防止地影响到国内经济活动的开展。如此，因情事变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事，我国的法律应当借鉴外国经验，备有应对之策，以防止“法律缺乏〞之现象重演。不无遗憾的是，新合同法明确回避规定情事变更原那么；就在此后不久，海峡对岸的台湾修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原那么。这正说明我们对于情事变更原那么的理论研究仍有待深入。〔注：我国大陆关于情事变更原那么的论文已经不少，但存有陈陈相因的缺乏，已经受到学者的批评，参见张淳：“对情势变更原那么的进一步研究〞，南京大学学报1999年第1期。〕本文作者不揣浅陋，特撰此文，对情事变更问题进行考察和探讨，就教于方家。 二、对情事变更原那么的比拟考察 〔一〕“情事不变条款〞理论的沿革 1.“情事不变条款〞理论 按照通说，情事变更原那么并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派〞著作优帝法学阶梯注解。其中有一项法律原那么，假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同根底的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款〞〔clausularebussicstantibus，亦称“情事变更条款〞或“事物不变更约款〞〕。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的应用，在诸如格老秀斯〔grotius〕和普芬道夫〔pufendorf〕的著述中均有演示〔尤其是在国际法方面〕。凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法，均有情事不变条款的适用。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化，在普鲁士一般州法典〔alr〕以及奥地利一般民法典〔abgb〕中均有规定。到18世纪后期，情事不变条款的适用过分广泛，以致被滥用，损及法律秩序的安定，在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体，那么对于该理论又重新赋予了效力。19世纪初，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价，一时间“情事不变条款〞理论在德国的法学理论上偃旗息鼓；在萨维尼〔savigny〕的巨著现代罗马法体系〔systemdesroemischenrechts〕中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。〔注：参见〔德〕karllarenz：行为根底与合同的履行〔〔日〕神田博司、吉田丰译〕，中央大学出版部1969年版，第19-20页；彭凤至：情事变更原那么之研究，五南图书出版公司1986年版，前言。〕 2.“前提假设论〞及其争论 针对上述空白，在1850年温德赛特〔bernhardwindscheid〕〔注：温德赛特可以说是19世纪潘德克顿法学家中最有影响力的一个，同时也是德国民法典第一草案的主要起草人。他致力于“罗马法德国化〞，亦即综合罗马法的传统和德国法的传统，在现行法的根底上制订一套没有矛盾的法的信条。温德赛特作为准备制定民法典的首届委员会的委员，并通过他那根本的潘德克顿教科书〔3卷，1862-1870年，1906年第9版〕对德国民法结构的形成和法官的审判都有很大的影响。德国民法典的时常受批评的“教条主义〞就是温德赛特的“概念法学〞的一个结果。参见〔德〕卡尔·艾利希·博恩等著：德意志史第三卷〔上〕，商务印书馆1991年版，第320页。〕发表了一篇专题研究论文，〔注：dielehredesroemischenrechtsvondervoraussetzung.〕提出了与情事不变条款相似的“前提假设论〞〔德lehrevondervoraussetzung，英thetheoryofpresupposition〕，其主要思想后来收入其潘德克顿教科书第2卷中。〔注：pandekten，ii，8thedn.bykipp，1900.〕其理论认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定〔assumption〕并未被作成合同条款。如果相对人业已意识到这种“预想〞〔presupposition〕已根本性地影响了行为人的意思，那么一旦这种根本的假设〔预想〕后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这便近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变，这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件〞〔德unentwickeltebedingung，英inchoate nbsp;condition〕。这一理论因而被称为“前提假设论〞。〔注：cf.b.s.markesinis，w.lorenznb sp;amp;g.dannemann，thegermanlawofobligations，vol.i，〔1997〕，clarendonpress·oxford，p.517.〕温德赛特所谓的“前提〞，是位于动机和条件中间的自己意思的限制。这种前提如属自始欠缺或消失之场合，那么发生当事人的不当得利返还请求权。前提在后来丧失之问题，这一点上该理论便与情事变更原那么具有关联了。〔注：〔日〕五十岚清：情事变更原那么与行为根底论，载〔日〕加藤一郎、米仓明编：民法的争点Ⅱ，有斐阁1985年版，第95页。〕 对于温德赛特的理论，关注交易平安的学者们予以了还击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否那么，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保存。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，〔注：acp78，161，197〔1892〕.〕温德赛特作为对其论敌勒内尔〔lenel〕1888年提出的反对意见〔注：acp74，213etseq.〔1888〕.针对温德赛特的反驳，勒内此后来又专门撰文再作反驳。lenel，nochmalsdielehrevondervoraussetzung，inacp，79，49-107〔1899〕.〕的答复，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想〔tacitpresupposition〕理论将会一而再、再而三地要求成认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。〞他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。〔注：cf.b.s.markesinis，w.lorenzamp;g.dannemann，thegermanlawofobligations，vol.i，〔1997〕，pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解，指出：自罗马法以来整个法律的开展证实，无论实定法如何排斥情事不变条款，它总是去而复来，无法消灭。oertmann，diegeschaeftgrundlage，leipzig-erlangen，1921，s.45，48，135，139，140，143.转引自前引[4]，彭凤至书，第154页。〕他的“前提假设论〞最终是成认动机错误的，有害于交易平安，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。〔注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第95页。〕 3.19-20世纪之交时期的状况 第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。〔注：应当注意到，情事不变条款亦有其缺点，正如彭凤至女士指出的，首先，情事不变条款一如“条件〞，即正由于当事人对于环境的持续不变，认为确定不疑，因此未将之作为条件，也因此不能解释当事人“默示〞合同中应包含一项“情事持续不变〞的条款。换言之，当事人愈是确信环境不变，因而未作任何防范措施，同一旦情事发生变更时，愈不能认为当事人于为法律行为时，有加效力保存条款的意思。因此，严格而言，愈需要以情事不变条款解决的问题，理论上愈不能以之作为解决依据。其次，情事不变条款只涵盖了一群自法律政策的角度观察，性质类似的问题的一局部，可称之为一项未思考完全的概念。因此，整个情事不变条款学说，仅能视为一种以不完全、不充分的方法，解决一群较其想象更为广泛且普遍的问题的一项尝试。参见前引[4]，彭凤至书，第37页。〕比方德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞〞，而立法者那么坚持民法典的立法精神，不成认有“法律漏洞〞，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。 〔二〕德国的“法律行为根底〞理论的开展 1.“经济不能〞理论 由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能〞的理论〔lehrevonderwirtschaftlichenunmoeglichkeit〕。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能〔第275条〕，而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难〔überobligationsmaessigeschwierigkeit〕，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在老实信用原那么上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲〔opfer〕或者付出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能〞如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即说明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。〔注：cf.b.s.markesinis，w.lorenzamp;g.dannemann，theger manlawofo