天道酬勤抵触申请在专利制度中有何作用？〔2〕杨敏锋抵触申请在专利制度中的作用并非仅为防止重复授权，而是用于判断新颖性。在专利制度中，抵触申请、新颖性、禁止重复授权以及先申请原那么其实都是在“授予创新者专利保护〞这一根本原那么下，在“主体〞“时间〞“公开范围〞和“保护范围〞四个变量不同时给出的相应解决方案。至于抵触申请和现有技术之间的一些差异，如是否可以进行现有技术/抵触申请抗辩，以及是否可以用于判断创造性，那么本质上是政策问题，而不是法律问题。抵触申请与现有技术在讨论抵触申请时，还有一个绕不过去的概念就是“现有技术〞。根据专利法第22条，抵触申请不属于现有技术，但在新颖性判断上，双方具有相同的“江湖地位〞。但是，根据专利法第22条和第62条，现有技术可以用来判断创造性，在侵犯专利权诉讼案件中还能用来进行“现有技术抗辩〞，而抵触申请不能使用在这两项“新业务〞上。不过在实践中，抵触申请虽然不能用于判断创造性，但也已经成功“拿下一血〞，可以进行“抵触申请抗辩〞。第一，用于创造性判断。抵触申请的出现是由于专利申请从提交到公开需要花费一定的时间，如在这期限内如果有人就同样的创造创造也提起了专利申请，这就构成了抵触申请。抵触申请和现有技术之间的区别有时只差1cm。如果在先申请的公开日早于在后申请的申请日〔包括同日〕，那么构成现有技术，而如果晚于在后申请的申请日一天，那么构成抵触申请。从这点来看，抵触申请和现有技术之间并不存在不可逾越的鸿沟，如美国专利法和欧洲专利公约就都将抵触申请纳入现有技术的范畴。在抵触申请不属于现有技术的国家，抵触申请不能用来评价创造性根本不存在争议。欧洲和美国虽然规定抵触申请属于现有技术，但在抵触申请是否能用来判断创造性上的规定也并不相同。欧洲专利公约规定，抵触申请并不能用来判断创造性，而美国那么相反。美国Rich法官在InReBass案中认为，“在某一目的是现有技术，在所有目的、所有法院和专利局也是现有技术。〞由于美欧两大巨头的立场并不相同，故巴黎公约补充条约也只能做出妥协，规定缔约方除了应规定在先申请在判断新颖性时应作为现有技术外，可以自行决定在判断非显而易见性时是否也作为现有技术。根据美国和欧洲的实践，抵触申请是否能用来判断创造性更多是一种政策性考量，允许用抵触申请来判断创造性那么意味着提高了创造性标准。天道酬勤第二，用于现有技术抗辩。至于抵触申请是否可用来进行现有技术...
