2023年非法证据合法排除的程序法思考.docx

非法证据合法排除的程序法思考 非法证据合法排除的程序法思考 非法证据排除规那么作为现代法治国家普遍采用的一项根本证据规那么，是一国刑事法治民主化、公正化、科学化的重要标杆，也是一国人权保障和法治文明程度的试金石。新刑诉法所确立起的非法证据排除规那么作为"书本中的法"，其本身是否科学、完备、契合我国现阶段及可预期将来的实践需求，能否在司法实践中发挥立法者预期的法律效果，恰恰决定了其能否被司法实践赋予"生命"，这也是法学界和司法实务部门现阶段最感紧迫和最为关切的话题。 一、我国非法证据排除规那么的立法现状 （一）非法证据的界定 新刑诉法将非法证据的范围界定为"采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述"以及"不符合法定程序，可能严重影响司法公正的物证、书证"。由此，我国立法层面确立的非法证据范围包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证和书证。 首先，明确了以非法方法取得的言词证据无条件排除的范围。综观联合国相关刑事司法公约和域外法治国家的相关规定，非法证据通常指侦查部门在收集证据的过程中以违反受到刑事追究的人的权利的方法收集到的证据，（2）如联合国1984年通过的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处分公约第15条规定："每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。"我国将非法证据的范围扩展至证人证言、被害人陈述，具有一定的现实合理性，因为在我国司法实践中确实存在着以暴力、威胁等非法方法逼迫证人、被害人作证的现象，通过上述手段所取得的言词证据难以保证其本身的真实性和客观性，从而容易造成冤假错案。因此，新刑诉法将采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述纳入非法证据的范畴。然而，国外非法证据排除程序是由嫌疑人、被告人提起的，证人、被害人通常不是提出非法证据排除的主体。有学者认为，因为对证人、被害人非法取证的行为通常并没有侵犯到嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权提请排除相关证据。（3）笔者认为，非法证据排除规那么确立的原理在于吓阻违法，通过剥夺违法者的违法利益以到达吓阻执法者以后的违法行为，实现一般预防的效果。在刑事诉讼中，被追诉人作为唯一与控方处于对抗状态的诉讼主体，其本身就享有对控方证据提出异议和质证的权利。关键在于被追诉人质疑控方证据合法性的行为，是申请运用非法证据排除规那么予以排除，还是行使其对所有证据的证据能力享有的质证权的行为。在我国新刑诉法已将证人证言、被害人陈述纳入非法证据范围的立法现实下，被追诉人对非法证人证言、被害人陈述申请启动非法证据排除规那么，其并不违背非法证据排除规那么吓阻违法的原理，也符合我国诉讼构造中两造对抗的现实，被追诉人具有提起排除上述证据申请的必要性和可能性。尤其是在新刑诉法第187条、第188条新增证人强制出庭作证制度，对证人强制出庭作证的条件，不出庭作证的制裁手段，以及不服制裁决定的救济措施等都作出了具体规定的背景下，更有利于切实保障法官在非法证据排除程序中对证人证言的审查。此外，新刑诉法没有规定如何处理司法实践中存在的重复供述问题。重复供述是否属于非法证据，应否通过非法证据排除规那么一并予以排除。2023年9月13日，XX省一中院公开审理了郭宗奎等涉毒案，辩方指出被告人在讯问过程中遭到了侦查人员的口头威胁，侦查人员以"不说的话就见不到孩子"为威胁理由迫使其作出了有罪供述，因而要求排除的5次讯问获得的5份内容雷同的有罪供述，然而，法官仅排除了第一份有罪供述，而采纳了其后的4份有罪供述，该案审判长的理由是第一次有罪供述因笔录、录像不完整，确有非法取证的合理疑心，然而后面4份有罪供述都有同步录音录像，证据扎实，因此不予排除。（4）这种重复供述不予排除的做法极易导致非法证据排除规那么吓阻效果的弱化，甚至丧失，因为即使排除非法证据，法庭仍然可以通过重复供述对被告人定罪量刑，非法证据的排除对案件的实体审理结果没有影响，也就意味着侦查人员可以绕开非法证据排除规那么，获得非法取证行为所追求的实体利益，也就是说非法证据排除规那么的实体效果被重复供述架空了。笔者认为，在我国刑讯逼供等非法取证现象屡禁不止，立法也不断弱化口供"证据之王"地位和引导重视实物证据、科学证据，侦查机关的技术和水平不断提高的背景下，排除重复供述具有一定的现实必要性和合理性。一方面，重复供述本身属于非法言词证据，应当予以排除。因为被告人之所以愿意重复供述，往往是迫于先前刑讯逼供的威慑和影响，正如赵作海回忆非法证据合法排除的程序法思考第2页 ，其所作的9份有罪供述至少有5次刑讯逼供，在每天半块馒头、不让睡觉、用擀面杖打脑袋、头上放鞭炮等手段的讯问之下，赵作海的说法是"他们让我说什么，我就说什么，还要背下来，背不下来就打。"（5）因此，重复供述与之前的刑讯逼供等非法行为有直接的因果关系，不能机械地以重复供述取证手段的形式合法而掩盖其实质违法、违背被告人自白任意性的本质；另一方面，我国构建非法证据排除规那么的一大背景就是出于遏制司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象，如果法庭采纳重复供述作为定案根据，将导致非法证据排除规那么被虚置和架空，也无法彻底截断侦查机关通过刑讯逼供获取违法利益的通道。此外，重复供述也不利于我国"重实物证据、轻口供"的证据理念转型，只要重复供述能为追诉犯罪大开方便之门，侦查人员在利害权衡之下，往往会倾向于以口供为中心的侦查模式，从而不利于在司法实践中树立科学的证据理念。 其次，明确了物证、书证相对排除的规那么。将物证、书证纳入非法证据的范畴具有历史性的进步意义，改变了我国以往的法律和司法解释将非法证据局限于非法言词证据的做法。新刑诉法第54条规定："收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。"由此确立了物证、书证相对排除的三个考量条件：（1）收集过程不符合法定程序；（2）可能严重影响司法公正；（3）不能补正或者作出合理解释。物证、书证只有符合上述三个考量条件，法官方能依法予以排除，这种对非法证据相对排除的判断权完全在于法官。从操作角度讲，法官尽管有权，但实际上由于规定过于原那么化，其法律适用的"余地"使得法官很难不采信来自控方的"补正"或者"合理解释"，其结果使非法的实物证据几乎得不到排除。（6）特别是对"可能严重影响司法公正"的理解上，控辩双方的立场对立，意见相左，此时，不能不说将会对法官的自由裁量权造成困扰。就笔者而言，关于物证、书证的排除条件，在司法实践中，法官单凭新刑诉法第54条缺乏以行使排除判断权，以非法方法收集的物证和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的危害程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等因素，还要结合案件的其他证据是否能够补正或者侦查机关能否作出合理解释等情况，最终才能作出是否应予排除的判断决定。此外，为了遏制侦查机关的违法取证行为，非法证据原那么上一经排除，即丧失证据资格，而不得经补正或者合理解释而被重新采用。新刑诉法在立法上创设了非法实物证据相对排除的规那么，实那么反映出我国立法者在犯罪控制和人权保障的价值追求间作了折中的选择，在衡量证据资格和证据力的重要性上倾向于后者。一方面，基于实物证据本身的稳定性、可靠性，其对证明待证事实的真实性具有较强的证明力，有利于保障实体真实的实现；另一方面，我国有关侦查机关收集、保全实物证据取证手段的规定还比较粗疏，也不像域外法治国家实行令状制度，侦查机关在对实物证据的取证方面拥有较大的自由裁量权，实物证据要到达非法证据的标准并不多见；此外，我国确立非法证据排除规那么的一大背景就是司法实践中存在着令人焦虑的刑讯逼供和冤假错案情况，（7）遏制刑讯逼供和非法言词证据的泛滥可谓该规那么出台的一大初衷，民众对警察违法而放纵犯罪的非法证据排除规那么的接受度，以及社会心理对实体真实的需求也不允许法律对实物证据采取绝对排除的规那么。因而，物证、书证由法官自由裁量排除也不得不说是符合我国现实的妥协结果（立法博弈的最正确结果）。只是从理论上讲，这一排除标准过于抽象，法官的自由裁量范围过于宽松且界限难以把握，在我国并非审判中心主义的诉讼构造中极易演绎为实物证据的相对不排除，因此，该规定尚待今后的司法解释予以细化和赋予可操作性。 （二）排除程序的启动 非法证据排除程序的启动方式分为依职权启动和依申请启动两种，新刑诉法延续了非法证据规定第5条的规定，对被告人提起非法证据排除的期间界定为法庭审理过程中，即被告人及其辩护人从案件进入审判阶段到法庭辩论终结，都有权提起非法证据排除申请，（8）这种规定在我国旧刑诉法规定辩护律师只有在法院受理案件之日起，才能查阅、摘抄、复制控方指控犯罪事实的材料的背景下是有现实意义的，辩护方因接触控方材料较晚而无法在庭前充分准备辩护的策略和提起非法证据排除的申请，因此，非法证据规定允许其在法庭辩论结束之前均可提起非法证据排除申请。然而，新刑诉法第38条将辩护律师查阅、摘抄、复制案件的案卷材料的时间提前至审查起诉之日起，同时，第37条也明确赋予了辩护律师凭"三证"可会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。在新刑诉法特别加强了辩方阅卷权和会见权的立法背景下，辩方在审前程序就能掌握关于控方的某一证据是否属于非法证据的相关信息。新刑诉法规定辩方提起非法证据排除的期限放宽到法庭辩论结束前，固然有利于充分保障辩方行使权利，但却容易扰乱正常案件实体审理秩序，也不能阻断法官心证被非法证据污染的事实。而且，法庭辩论阶段解决的是案件的法律适用问题，而非证据合法性以及案件事实的认定问题。即使辩方在专门认定案件事实的法庭调查阶段提起，也会导致实体审理的中断，控方往往会因需要调取相关证据而申请延期审理，从而导致案件审理期限的延长，影响案件的诉讼效率。根据新刑诉法第182条第2款的规定，"在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。"笔者认为，该规定构建起了我国刑事诉讼的庭前准备程序，在该阶段解决非法证据的问题最有利于诉讼效率的优化，也是在我国一元法庭模式下最有利于阻断法官心证被非法证据污染的方法（法官可以在开庭后的庭审中就案件事实集中审理，保证心证的连贯性和完整性，尽量防止庭前非法证据的不利影响）。然而，对于辩方有新证据或者因非归于己方的原因未能在庭前提出非法证据排除申请的情形，其在庭审中仍然应有提出排除申请的权利。当然，要在我国构建起有效的庭前会议制度，还需要在刑事辩护律师队伍数量、法院对排除权利的明确告知等相关配套措施共同跟进的条件下逐步推进，而不能一蹴而就、毕其功于一役。 （三）证明责任的分配 针对在审查起诉或者法庭审理阶段，一些犯罪嫌疑人、被告人以曾受到办案人员刑讯逼供为由翻供，矢口否认所指控的犯罪事实却不提出如何受到刑讯逼供的证据和线索，使法庭审理难以正常进行，检察、审判机关要查明是否存在刑讯逼供也无从下手的实践情况，新刑诉法第56条第2款规定："申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。"第57条规定："在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。"证明非法证据合法性的证明责任由控方承担，这一点已经毫无异议。然而，对于被告方提供相关线索或者材料的性质，学术界却存在着不同的理解。有学者认为，对于由辩方启动说明以上各项内容，这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混淆为举证责任，更不能随意提什么"证明责任倒置"。（9）也有学者认为，这是被告方需要承担的举证责任。条文用语是"应当"而非"可以"，说明了这是一种义务。（2023）笔者认为，辩方应承担提供相关线索或者材料的初步