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[论我国,民法典,编纂,其他论文文档]浅论我国民法典编纂体例(1)论文 　 浅论我国民法典编纂体例(1)论文 　内容提要:编纂民法典所遇到第一个要解决的问题便是编纂的体例问题。本文在对当下学界存在的主要的两条编纂的根本路径和三种具体方案进行粗浅的评析之后，提出我国民法典的编纂还是应中选择潘德克吞体例的路径，并在此根底上勾勒出我国民法典体例编排方案的浅见以就教于方家。 　关键词: 民法典/潘德克吞式体例/罗马式体例/“新人文主义〞/逻辑性 与其他法律相比，民法的“根底性的巨大作用〞是毋庸多言的，而制定编纂一部好的民法典无疑将使这种“根底性的巨大作用〞发挥地淋漓尽致，尤其是在一个大陆法传统的国家，很难想象没有民法典会是个什么样子。然幸之，制定编纂我们自己的民法典已然成为学界，乃至政界的共识，但是就如何法典化的问题，仍有分歧和争论，而且还不小。本文在述评当下各方主张的几种民法法典化的主要体例的同时，也简要地谈一谈自己的一点浅见。 　一、我们的民法需要的是“法典化〞 改革开放以前，我国曾着手过民法典的编纂工作，但都无疾而终，改革开放后这项工作逐步恢复。2002年全国人大法工委提交的中华人民共和国民法〔草案〕〔以下简称“人大法工委草案〞〕引起了巨大的“轰动〞效应。该草案一出即遭到不少的批评，很大一个原因是该草案所走的是一种松散化、汇编式的路线，它的体例分为九编，依次是：第一编总那么；第二编物权法；第三编合同法；第四编人格权法；第五编婚姻法；第六编收养法；第七编继承法；第八编侵权责任法；第九编涉外民事关系的法律适用法。用梁慧星教授的话讲就是：“按照此思路〔指“人大法工委方案〞的思路——作者注〕，我们已经有了民法通那么、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们编在一起，也就成了中国民法典。〞这种方式实际上算不得民法典的编纂，充其量是一次民事法律的汇编而已。法典编纂是指对属于某一类的或某一法律部门的全部标准性法律文件进行整理、审查、补充、修改，并在此根底上编制一部新的系统化法典的创制活动。因此，编纂民法典实际上是一次对现有和正在起草的民事法律标准依照一定的逻辑结构进行系统化、体系化的再造过程，它的结果应该是一部在逻辑上能够自洽、在体系上完整的法典。也就是说，不管我们采纳哪条路线、何种方案，我们所要到达的是法、德、日、意、瑞、荷这些国家的效果。如果采纳“人大法工委草案〞的思路，实际上就等于说学者们多年来“为中国民法典而斗争〞是没有任何意义的，因为我们早已有了“民法典〞——把那些民事法律编在一起不就是吗！哪还需要“斗争〞啊！ 所谓法典，就是指具有完整体系和严密逻辑的成文法。人类法律的开展是有一定的自身规律的。起初的法律大都是对具体生活和交易情景的习惯性规定，到后来逐渐有了一些从相同和相似的生活、交易情景中归纳、抽象出来的适用较为普遍的标准，再逐渐到更高层次的理论概括和抽象，而这种概括和抽象出来的原那么、规那么更需要合理的表述和排列。法典就是这种更高层次的理论概括和抽象的法律文本上的表现形式。单行法律固然能够在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种法的原那么、理念，但是无法在全部的法律领域中实现诸多根本原那么、理念的和谐融洽。在复杂的民事领域更是如此。显然，只有完整的体系才有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的根本价值理念，同时消除防止整个法典价值理念彼此之间的冲突和矛盾。对于具体的民事法律制度的冲突适用，如总那么中代理制度与表见代理制度、物权法中的所有权的追及效力与善意取得制度、合同法中的契约自由与格式合同等，由于民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及民众生活的私法关系，在一定原那么之下作通盘的标准，因此，民法典会提供各种相互冲突的制度在不同情形下的适用标准，至少会有一种适用哪个制度的倾向。 　“人大法工委草案〞实际上也并不能解决我们在民事法律领域所面临的各种困境。众所周知，诸如民法通那么、担保法、合同法、婚姻法、继承法等等民事法律〔当然还包括各种属于民事法律的司法解释、行政法规〕，还有去年刚通过生效的物权法是在改革开放的各个不同时期和阶段制定的，有些法律甚至就是为了适应当时的雪要或是为了特定的目的、环境而采取的权宜之计，这些法律相互之间，甚至自身内部就存在诸多的制度混乱和冲突，如民法通那么在将“民事法律行为〞界定为“合法行为〞的同时，却又采用了“无效民事行为〞[11]和“可撤销的民事行为〞[12]，这本身就是自相矛盾的。编纂民法典正好是一次对这些旧法进行整理、审查 　、补充、修改，使之相互协调的绝好时机，我们理所当然应乘此东风为我国民事立法和司法的统一作一番努力，而绝不能仅仅只是将其汇编在一起，让这些混乱和冲突继续下去。 　二、“法典化〞的路径 就目前而言，民法法典化已是共识，但如何法典化仍然分歧较大。但不管分歧如何之大，大致上还是跳不出罗马式〔法国模式〕和潘德克吞式〔德国模式〕的框框，除非我们能够到达像刑法典那样程度的“自主创新〞。当然这种可能性较小，而且“创新〞也意味着更大的风险。 　除去上述“人大法工委草案〞松散式、汇编式的模式以外，当下学界较有影响的民法典体系方案主要有以下三种：[13] 1．由梁慧星教授领衔起草的草案〔以下简称“梁氏草案〞〕。该草案分为七编：第一编总那么；第二编物权；第三编债权总那么；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。 　2．由王利明教授领衔起草的草案〔以下简称“王氏草案〞〕。该草案分为八编：第一编总那么；第二编人格权；第三编婚姻家庭；第四编继承；第五编物权；第六编债法总那么；第七编合同；第八编侵权行为；。 　3．由徐国栋教授领衔起草的草案〔以下简称“徐氏草案〞〕。该草案的体例为：序编小总那么；第一编人身关系法，第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法；第二编财产关系法，第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论；附编国际私法。 　显而易见，“梁氏草案〞与“王氏草案〞均属德国“血统〞，是对潘德克吞体例作不同程度的变化后的结果，“徐氏草案〞属于法国“血统〞，是对法学阶梯体例〔罗马式体例〕的继受。 　1．“血统之争〞法国民法典与德国民法典均是伟大民族的伟大理想追求的表达，均是对人类文明的伟大奉献。我们现在讨论应奉二者之中的哪一个为我们自己民法典的“至圣先师〞并不是简单地判断孰优孰劣，而仅仅是作一种生物学和经济学意义上的选择。 　民法典的根本结构是要能够容纳民法这个法域内最根本、最稳定的内容并有合理的逻辑结构。根本结构确实定可从两个层次上考虑：一是最根本、最稳定的民法内容的搜索，二是内容编排的逻辑性。 　确定民法的根本内容是民法调整对象的首要功能。在我国，居于主流的观点认为民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律，[14]但也有一些不同观点。[15]笔者认为这一调整对象范围〔至于表述顺序的问题，此处暂不作讨论〕确实定是符合民法的本质与社会关系的分类标准的，而且它得到了民事立法确实认和采纳，[16]应予坚持。 　上述三份草案均认为属于财产关系领域的物权法、债权法和属于人身关系的亲属法、继承法是民法的根本内容，[17]较为明显的区别是“徐氏草案〞将知识产权法和国际私法也纳入到民法典中。笔者认为，这样的安排值得商榷。 　知识产权法是在上个世纪兴起的一个法律部门。附属性上讲，它属于民法无疑。著作权、专利权等各种知识产权也是非常重要的民事权利。但并非只要属于民法的内容就一定要纳入到民法典当中。[18]在考虑哪些内容应当被纳入民法典时，除了要考虑其在民法领域中的重要程度之外，更多还是要考虑其自身是否已经成为一个相对独立、综合性的法律标准体系，其与民法典中其他内容的契合程度〔包括质的契合，也包括量的契合〕，其自身的变动频率对民法典的影响等诸多因素。就知识产权制度来看，其本身已经形成一个非常庞杂、综合性的标准体系，而且既涉及到实体法又涉及到程序法、既涉及到私法又涉及到公法、既涉及国内法又涉及国际法，将这样的一类法律制度纳入到民法典已经不是主观上适宜与否的问题，而是客观上困难重重的问题了。再者，知识产权制度本身是一个相当开放的体系，尤其是专利权、著作权邻接权、工业版权等领域，可以说是日新月异、变化极快，这本身是与民法典稳定性的内在要求严重相悖的。硬要将他们合在一起，对二者的开展均有害而无益。所以，笔者认为“徐氏草案〞的主张不可取，但应当在民法典中〔总那么局部还是物权局部亦可讨论〕规定知识产权的私权属性或智力成果属于民事权利的客体。[19] 至于国际私法是否应纳入民法典的问题，实际上已无需再讨论了。首先，“国际私法者，国内公法也〞[20]，显然不适合纳入民法典。再者，国内法学界，尤其是国际私法学界已经达成中国应制定国际私法法典的共识，并已起草出草案〔示范法〕。[21] 综上所述，从法国民法典诞生至今两百余年，民法典的根本内容并未发生大的变化，这乃是 　基于历史法学派所认为的法律是对社会生活规那么的发现，是对民族精神的表达，而非创造。数百年来，人类最根本的情感需要与交易规那么并未有大的变化，作为这些需要和规那么记录的民法典也不需要有大的变化。[22]物权、债权、婚姻家庭、继承仍然是民法典最为根本的内容，只不过有些领域随着人类对自然界控制范围的扩大扩张了而已。[23] 就逻辑的严密性而言，潘德克吞式的体例要优于罗马式的体例。但沿袭罗马式体例的“徐氏草案〞却并不凌乱，相反，其在沿袭罗马式“人——物〞对应结构的根底上，通过对具体各编〔包括分编〕的设计也使整部法典形成了较为严密的自身的逻辑体系：首先，其遵循了先人后物的结构顺序安排分编内容；次之，设立了债法总论分编用来规定债法中的一般规定以统领债法各论，在分编的层次上形成了“总——分〞的逻辑结构，带有一定的潘德克吞式意味；再者，该草案的物权法已不再是原来法国民法典意义上的物权法了，[24]它不仅在物权法分编中集中规定物权的一般规那么，在物