2023年我国电子商务立法的核心法律问题.doc

我国电子商务立法的核心法律问题 来源：中国论文下载中心          未知    编辑：studa20 随着信息技术的开展，各业的经营者都在积极探索利用计算机网络开展电子商务。由于电子商务是利用计算机网络作为信息传播的媒体，具有与传统的商务活动不同的特点，所以现有的调整商贸活动的法律标准已经不能适应电子商务的开展，电子商务作为一种新的商业活动的形式需要新的法律标准与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一种浪潮。美国、加拿大、欧盟国家等兴旺国家，新加坡等新兴工业国家以及巴西、印度等开展中国家都参加了这一浪潮。截 　　电子商务也是我国关注的热点问题。据国家信息化办公室有关负责人透露，中国“电子商务开展框架〞即将出台，这将是推动我国电子商务应用与开展的重要政策性文件。制订一部统一的综合性的电子商务法也将随之列入我国的立法进程，因此我们迫切需要对电子商务立法的核心问题加以研究。根据国际组织、其他国家和地区的电子商务立法的经验，结合我国的实际情况，我国电子商务的核心法律问题应当包括立法的总那么、数字化信息的法律地位和网络合同的法律效力，以及网络效劳提供者的责任这四个方面。 　　一、我国电子商务立法的总那么 　　我国电子商务立法的总那么应涉及立法目的、立法原那么、法律适用范围、法律冲突的解决等根本问题，是电子商务立法不可缺少的内容。 　　1.立法目的 　　电子商务立法的根本目的都在于推动经济开展，扩大就业时机，促进在技术创新方面的投资，增强企业的竞争力。但是电子商务立法的直接目的那么主要包括三个方面：(1)消除阻碍电子商务开展的法律障碍。例如，我国现有法律要求某些类型的交易文件采取书面形式或者交易者亲笔签名的形式，然而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果法律不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务的开展。(2)消除现有法律适用上的不确定性，保护合理的商业预期，保障交易安全。例如，我国现有法律没有明确规定网络上自动形成的合同是否具有法律成认的效力，是否具有约束力，使交易双方面临不确定的风险。(3)建立一个清晰的法律框架以统一调整电子商务的开展。我国调整电子商务的法律标准散见于许多法律文件中，这些法律文件的效力层次也不相同，因此制订一部统一的电子商务法就显得非常必要了。 　　2.立法原那么 　　由于电子商务立法是调整新型商业活动的法律，因此需要有新的立法指导原那么。这些原那么包括所谓媒体中立性的原那么和技术中立性作为根本的原那么。媒介中立性的原那么是指法律对于不管是采用纸质媒介进行的交易还是采用电子通行形式进行的交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根据这一原那么，采用了电子形式的交易不应仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不应因此享受法律上的优惠待遇。这一原那么的目的在于支持和鼓励经营者采取电子通讯的形式进行交易，但是并不强制推行这种交易媒介。尤其对于消费者合同而言，如果经营者迫使消费者使用某种电子通讯形式，还可能构成不公平商业做法。 　　技术中立性的原那么是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的根底，而歧视其他形式的技术。因此，不管电子商务的经营者采用何种电子通讯的技术手段，其交易的法律效力都不受影响。从保护和促进技术开展的角度来看，技术中立性原那么在各国电子商务立法中都有所体现，但是澳大利亚“电子交易法〞将这一原那么贯彻得更为彻底，使之有关电子签名的规定显得与众不同。由于有关电子签名的法律规定与技术手段有密切的联系，澳大利亚“电子交易法〞为了保持技术上的中立性，在对电子签名作出规定时只能采取“最简化〞的方法，不对电子签名及安全认证技术作任何具体的规定，只在法律上成认电子签名的效力。澳大利亚“电子交易法〞对电子签名采取的这种“最简化〞的做法能否保障交易安全还有待实践的检验。这也说明技术中立性虽然是电子商务立法的原那么，但是对这一原那么的把握也要适度。 　　3.适用范围 　　电子商务立法当然适用于电子商务。具体而言，电子商务立法的适用范围包括在接受用户的要求下，通过处理〔包括数据压缩〕和存储数据的电子装置远程提供的有偿效劳。 　　电子商务包括广泛的在线经济活动。尤其包括在线货物买卖。电子商务不限于在线签约行为，只要属于经济活动，即便接受方不支付报酬，例如提供在线信息或者商业宣传，或者提供搜索、获取、访问数据的工具的行为，还包括通过通讯网络传输信息的行为，尤其提供接入某一通讯网络的效劳或为效劳接受者提供发布信息的主机效劳。播送、电视效劳不是按接受者的要求提供的，不属于电子商务。相反，点到点传输的效劳，例如按需提供的可视材料或者通过电子邮件提供的商业性宣传属于电子商务。自然人在其职业、经营、贸易之外使用电子邮件或者相当的个人通讯手段，包括自然人之间订立合同的行为不属于电子商务。在本质上不能远程和使用电子方式提供的行为，例如法定公司帐目的审计，或者需要对病人进行现场检查的医疗建议，不属于电子商务。 　　4.法律冲突的解决 　　电子商务天然具有跨国界交易的特点，因此适用何国法律调整网络上的某项交易就涉及复杂的冲突法问题。我国现有的冲突法规那么无法解决这类冲突。欧盟和日本的有关法律文件规定，电子商务经营者应当被经营活动的来源国所监督，即电子商务经营者受其机构所在国法律的管辖。这样规定是为了增强适用法律确实定性。 　　一个电子商务经营者的机构所在地一般是指在一段时间内固定的实际实施经营活动的地点。其通过互联网网站提供效劳的所在地不是支持网站的技术所在地或者网站可以被访问的地点，而是网站实际从事经营活动的地点。如果某个公司有多个所在地，那么以其相关效劳提供地为准。如果难以从多个所在地中确定效劳提供地点，那么以与其特定效劳有关的活动的中心为准。 　　二、数字化信息的法律地位 　　由于电子商务的突出特点在于采用电子形式进行信息的流通和交换，因此法律是否成认通过电子通讯形式传播的数字化信息的效力也是电子商务立法必须解决的核心问题。如果这个问题得不到解决，电子商务实际上就无从开展了。数字化信息的法律地位主要涉及电子交易的书面形式、电子签名及认证等几个方面。 　　1.电子交易的书面形式 　　电子商务立法应当成认某个交易不应因其采用了电子通讯的形式而无效，现行法律所规定的以书面形式提供信息、签署文件、制作文件或者记录和保存文件都可以通过电子通讯的方式进行，法律另有规定的除外。需要说明的是，成认电子交易的书面形式并不免除交易各方的任何法定义务，只不过让使用电子通讯的人可以此方式履行法定义务。例如，如果某类交易必须采取书面形式是一项强制性法律要求，那么对数字化信息法律地位的成认并没有免除这项要求，只不过使电子通讯也符合书面形式的法定要求，从而扫除阻碍电子商务开展的法律障碍。 　　电子信息的发送和接收的时间和地点的认定对于判断司法管辖地、纳税义务地等具有重大意义。为了保证电子交易的成立和生效地点具有稳定性，不受多变而且多重的信息传输系统所在地的影响，法律应当规定，电子信息的发送或接收地均为发送人或接收人的经营地。如果发送人或者接收人拥有不只一个经营地，那么以与特定交易联系最密切的经营地为准；如果无此最密切联系地，那么以发送人或者接收人的主营业地为准。如果发送人或者接收人没有经营地，那么以其居住地为准。 　　认定发送和接收电子通讯的时间对于判断交易成立和生效的时间具有重要意义。我国合同法对此已作出了原那么性规定。结合合同法的规定和有关实践情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规那么为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入了某个发送人无法控制的信息系统就视为该信息已被发送。如果信息先后进入了多个信息系统，那么信息发送时间以最先进入的系统为准。因此，如果某人通过电子邮件发送的信息最先进入其网络效劳提供者的效劳器，再发送到接收入的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是最先进入的网络效劳提供者的效劳器的时间。在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，那么电子信息进入该系统的时间即为信息接收时间；如果接收人没有指定信息接收系统，那么信息引起接收人注意的时间就是信息接收时间。但是信息何时引起接收人的注意应当有客观的标准，一般并不要求接收人实际阅读该信息，只要接收人知道或者应当知道该信息到来即可。例如，接收人明知其电子邮件信箱中有他人发来的邮件，但拒不阅读该邮件，该邮件仍然被视为已被接收。 　　2.电子签名及其认证机制 　　电子签名也是电子商务立法必须解决的问题，否那么网上交易的安全和交易的信用都无从建立。电子签名与手书签名不同，它需要借助一定的加密技术〔把手书签名扫描成为数字化图形文件形式并不构成“电子签名〞〕，并需要一定的认证体系与之配合。因此，不管是电子签名的效力，还是与电子签名配套的认证机制，都需要以法律的形式明确和固定下来。 　　(1)立法模式 　　电子签名必须借助某种技术手段。电子签名的原理在传统贸易中就曾采用过。例如，交易双方对于涉及房地产买卖等巨额或大宗的交易文件，为了确保盖章的真实性，用印一方需在盖章之前将印章提交公证机关登记，并申请印章证明，再将印章证明与盖过章的文件一起送交对方，收到的一方将印章证明与文件印章相比照，在认定两者一致的情况下，方确认文件的真实性。同理，以采用公共密匙技术(PKI)的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方须将其公共密匙交由一个可信赖的第三方〔即安全认证机构CA〕登记，并由该机构签发电子凭证。签名一方在用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。 　　由于电子签名具有技术特征，因此有关电子签名的法律文件是否要把电子签名技术特定化就成为了两难的问题。一方面，如果确定了一种电子签名技术〔一般来说是最普遍的公共密匙技术〕，安全认证等所有制度都必须围绕着这种技术设置，虽然使电子签名制度清楚和简明，但是忽略了技术不断开展、日趋多样化的事实。虽然公共密匙技术现在还被普遍适用，但是已经有了生物测量法，动态电子签名等新技术问世。如果法律只成认公共密匙技术的效力，那么就可能与商务实践相脱节，被技术开展所淘汰。另一方面，法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，因为电子签名的问题不是法律简单地规定“电子签名与手书签名具有相同的法律效力〞就能解决得了的，成认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定机制总是与特定技术联系在一起的。 　　在解决上述立法模式上的两难问题方面，新加坡的“电子商务法〞的经验值得我国借鉴。新加坡“电子商务法〞采取了折衷的方法，一方面规定了电子签名的一般效力，保持技术中立性，适用于以任何技术为根底的电子签名；另一方面，又对所谓“安全电子签名〞〔即以公共密匙技术为根底的电子签名〕作出了特别规定，并建立了配套认证机制。新加坡“电子商务法〞这样作的结果是，既保持了法律标准的技术中立性，不拘泥于公共密匙技术，使法律规定具有开放性和前瞻性，又不失现实性，以公共密匙技术为根底作出了具体的规定。这一立法模式受到美国、欧盟等兴旺国家和地区的关注和充分肯定。 　　(2)电子签名安全认证机构的审核 　　电子签名安全认证机构在电子签名制度中占据重要位置。从世界范围看，安全认证机构的设置主要有两种途径：一种是由政府组建的或者授权的机构担任，以政府信用作为担保；另一种那么是通过市场的方式建立，在市场竞争中建立信用。新加坡“电子商务法〞采取的是后一种方式，即政府并不组建或授权安全认证机构，有能力的组织都可以进入安全认证的市场〔新加坡境外的安全认证机构要进入其市场那么必须经新加坡政府管理机构的批准〕，凭借自己的市场竞争能力建立信用。但是，新加坡在安全认证市场管理方面还是非常严格的。首先，“电子商务法〞规定，政府任命一个安全认证机构的管理机构，负责许可、证明、管理和监督安全认证机构的活动。其二，“电子商务法〞规定了所有从事安全认证业务〔例如签发电子凭证〕的机构都必须遵循的统一标准。其三，安全认证