2023年共享经济劳动规章制度研究.doc

共享经济劳动规章制度研究 〔〕共享经济对劳动关系与劳动法带来了极大冲击和挑战，用人单位之劳动规章制度发生了重大异变。新形态下劳动规章制度的性质更加具有“格式化〞表征，“集体合意〞性质更加丧失殆尽。劳动规章制度的载体变化主要是：“边缘化〞与“碎片化〞严重;“无纸化〞与“模糊化〞加剧;“捆绑化〞与“默认化〞普遍。惩戒权的变异表现在惩戒依据、惩戒方式、经济罚和救济四大方面。新型劳动关系监管理念是统管与分层同举、严管与宽容并济、政策与法律兼容。劳动规章制度监管路径新设想是：坚持原那么、矫正正义、解构载体、松绑程序和分配责任。 〔关键词〕劳动规章制度;载体;惩戒权;监管理念;监管路径 一、共享经济劳动用工新变化 共享经济是一种全新的经济模式，它依托急速开展的互联网，彻底打破了传统的典型劳动用工形式，灵活的非典型劳动关系迅猛开展，对传统的劳动法与劳动关系带来了极大冲击，劳动法已经非常难以适用新的变化，劳动法律的滞后性更加突出，亟待我们寻求新的方法以积极响应和应对。在共享经济条件下，劳动关系之“雇佣〞关系已经逐渐变为“交易型效劳〞关系，劳动合同转变为劳务协议。传统劳动关系已经不适用于共享经济的新形态，传统的劳动法律法规也需要重新调整。劳动关系转变为劳务关系或商务关系，不仅是劳动者权益的一种损失，也使得劳动者面临更大的市场风险。〔1〕笔者认为，共享经济下新型劳动关系中，劳动关系呈现出多元化和复杂化趋势，但是，传统典型劳动关系并没有也不会消失，劳动关系也并没有都转变为劳务关系或商务关系或效劳关系，而是，典型劳动关系与非典型劳动关系并存，即劳动法上的劳动关系、民法上的劳务关系或雇佣关系三者并存，其特征是非典型劳动用工“野蛮〞生长，似乎有盖过传统劳动用工之势，其经济平台管理者多为劳动法意义上的正式劳动关系;而多数平台参与者为民法上的劳务关系或雇佣关系。多元化和复杂化的劳动关系面对传统单一劳动关系之调整模式具有新的挑战。如何比拟恰当地看待共享经济平台下之劳动关系与劳动法，并做出积极响应。这一新课题已经成为近来劳动关系与社会法含劳动法学界的研讨主题，且争论不断，仁者智者各异。王全兴教授认为：影响并没有想象中那么大，也并没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律。〔2〕而有学者认为我国劳动合同法本身已经“失衡〞，劳动合同法对劳动力市场灵活性的不当干预与过度限制〔3〕，对新型劳动关系几乎无能为力，修法迫不及待。修法导向应当是加强劳动合同当事人协商自治，提高企业用工灵活性。董保华教授认为劳动合同法应当修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的缺乏，以加强灵活用工适应日益变化的市场经济。〔4〕笔者认为，无论劳动合同法如何修改，传统典型劳动关系的法律规制仍然是根底，对新型非典型劳动关系的灵活用工的规制应当入法，二者不可偏废。共享经济平台下劳动关系的新变化首先表达在劳动关系的认定上。劳动者之附属性关系的根本要素发生了新变化，附属性更加不易界定，由此导致我国劳动法原本没有解决好的劳动关系、劳务关系与雇佣关系，在共享经济新形态下更加复杂化，劳动关系更加难以认定。例如，广州滴滴平台有两种不同类型的驾驶员，分别为使用平台提供车辆的驾驶员和使用自有车辆的驾驶员，二者劳动关系显著不同：前者之雇佣关系明显;后者之雇佣关系不被认可。无论是兼职还是全职，自有车辆驾驶员都没有签订劳动合同，公司也不成认与驾驶员之间存在雇佣关系，并认为是民事合作关系。〔5〕共享经济平台下劳动关系的新变化还主要集中在工作时间及加班时间难以确定，相应的加班工资问题不易解决;休息休假问题因工作时间的新变化，使得劳动者休息权难以保障;社会保障特别是社会保险衔接问题更加突出。新型劳动用工之芸芸新变化，可以归纳为客观与主观两大方面。客观上的新变化主要是：有劳动无劳动关系;有单位无社保;有报酬无最低工资;有劳动协议无劳动合同;有行业规定无集体合同;有合同无协商;有惩戒无救济;有争议无调处依据等等。共享经济平台下劳动关系的新变化还表现在劳动者主观诉求的变异。特别是相当一局部灵活就业者并没有与用人单位签订劳动合同的主观意愿，对社会保险也没有特别的诉求，甚至一些劳动者主动反对劳动法的干预，他们并不特别需要将其纳入劳动法的调整范畴，只要有钱就行，其诉求“短视化〞现象严重，社会公权力机关的介入反而得不到劳动者的支持，呈现出“热脸贴在冷屁股上〞的怪相。有劳动法学者专门调查过共享经济平台下的新型劳动者如网约车司机、外卖小哥等，他们自己觉得幸福感与获得感还不错，社会的关注与公权力的介入根本属于“杞人忧天〞，他们并不欢送，劳动法学者的特别关注与反思属于“庸人自扰〞，多此一举。董保华教授于2023年11月25日在中国政法大学举办的“互联网时代新型劳动形态对劳动法的挑战〞学术研讨会上，讲了他调查网约车司机的一些情况，特别指出网约车司机的诉求与社会和学者们的理念存在极大差异，呼吁学者们要真正了解互联网时代新型劳动者的诉求，不要坐在室内搞“一厢情愿〞式的研究，此观点引起了与会者热烈讨论。但笔者并不完成赞同此观点，劳动法学者们关注并研究新型劳动关系并不是为了“迎合〞一些人，况且如网约车司机的诉求根本上都是“短视〞的，并不可取，从长远和法律的角度看，他们的“短视〞诉求应当摒弃。大量的事实说明，在没有发生工作事故如工伤时，他们是不需要社会保险的，但一旦事故发生，情况就完全变了，此时的社会保险诉求就变得极其强烈，甚至以前主动放弃的社会保险，反而变成了他们最大的诉求，搞得用人单位非常无奈。劳动争议仲裁与诉讼机关基于社会稳定与倾斜保护弱者权益的原那么，将本来不应当依法享有的社会保险，不得不判定给这些人，使得用人单位无可奈何，同时也使得仲裁员和法官们遭受有法不依的“恶名〞。因此，对共享经济平台下的新型劳动关系的研究，还是有非常高的理论和实践价值的，只不过在探寻破解之策时，不能仅仅停留在传统的典型劳动关系上，应当正视和宽容新型劳动关系或劳务关系或雇佣关系，劳动立法更应当考量这些新出现的劳动关系，及时做出立法响应。新型劳动用工形式的出现，使得劳动法上狭义的劳动关系与劳务关系、雇佣关系三者之间的边界变得更加模糊不清，亟待立法的积极响应。另外，劳动关系与社会保障的关系及劳动法与社会保障法的关系，也需要重新思量与制度重构。共享经济平台下劳动关系的新变化还集中表达在劳动规章制度中，传统劳动规章制度的形式要件与实质要件都已发生或正在发生新的变化，劳动规章制度的学理研究与司法或准司法都要适用新变化。 二、劳动规章制度性质嬗变 劳动规章制度的性质之争，一直没有停止过，也难以达成共识。这种纷争通常是“仁者见仁，智者见智〞，也从另外一个侧面说明劳动规章制度的复杂性。正如有学者所感慨的，劳动规章制度是劳动法上“永远的难题〞。〔6〕共享经济平台下劳动规章制度的性质如何界定，在传统意义上的劳动规章制度本身还存在巨大分歧的前提下，更是困难重重。笔者认为，劳动规章制度性质具有多重性与复合性，目前的观点多是从某一个角度诠释其特征，只见树木不见森林，具有片面性。共享经济平台下劳动规章制度的性质具有什么新特征，这还是一个罕有研究的新课题。①我国台湾地区称之为“定型化契约〞。笔者认为，共享经济平台下劳动规章制度的性质与传统典型劳动关系之复合性不同，具有新的表象，主要是更加具有“格式条款〞说的表征。传统典型学说之“集体合意说〞不断淡化，不管是在劳动规章制度的形式要件还是实质要件中，集体协商与谈判的集体意思自治都在不断减弱，用人单位之互联网或共享平台的单方意思自治根本“吞噬〞了集体意思，即“单决〞逐步代替了“共决〞。传统劳动关系下劳动规章制度性质之“格式条款说〞①具有一定的价值。格式条款说认为，就劳动规章制度形式而言，规格化和定型化与格式条款的形式相合。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有预先拟定、重复使用、相对人只能服从三个特征。对于格式条款的内容，相对人只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改或更正。其内容并不是由劳资双方平等协商确定。〔7〕劳动规章制度是用人单位单方拟定，劳动者对其只能接受或不接受，无权对其内容作增删修改，与格式条款实质相同。〔8〕“集体合意说〞认为劳动规章制度是针对劳动者之集体而统一制定的标准，并基于劳动者之集体合意而产生约束力。〔9〕劳动合同的内容、劳动条件应由劳资双方合意加以决定，如果没有劳动者集体之同意，劳动规章不发生法的效力。〔10〕当前，德国的劳动法采用“集体合意说〞〔11〕，在该种模式下，劳动规章的制定、变更必须经集体协商，由劳资双方共同决定。“集体合意说〞要求劳动规章制度的生效必须经劳工集体同意，其缺乏是违背个体意思自治的价值取向。〔12〕共享经济平台下的劳动规章制度之“集体合意〞性质更加丧失殆尽，劳动规章制度所规定的劳动内容、劳动条件、工资报酬、休息休假、社会保险等，完全由共享平台单方规定，没有任何集体协商谈判、职工讨论、公示公告等程序，劳动规章制度的集体合意根本无从谈起。共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款〞性质更加明显，劳动者只能是被动地接受，根本没有任何话语权;如果不接受既定的条款，也就不能作为劳动者，就只能退出。如网约车司机只能全盘接受用人单位的规定，否那么就成为不了其“共享者〞。因此，在互联网背景下的新型劳动规章制度的性质更具有“格式条款〞性质，但是，此“格式条款〞又不是完全的民事合同如劳务合同或雇佣合同，它同时还具有劳动法所规定的劳动关系的局部属性，可以说它兼具民法与劳动法的属性，但按照劳动法的规定来规制它，又比拟困难。笔者认为，共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款〞性质比拟可行，但是，不能一刀切，还应当分类考量：对纯粹属于劳动法之劳动关系的，适用劳动法有关规定;对属于一般民事劳务关系或雇佣关系的，适用民法规定。如何评价共享经济下的劳动规章制度之“单决〞逐步代替“共决〞，这是不是一种倒退。答案外表上很简单，但是，实际上不简单。从一般法理上看，劳资关系的博弈应当充分表达集体意思自治，这样才符合现代民主与公平正义之法治精神，才符合劳资冲突关系向合作关系渐变的历史必然开展趋势，这一点应当没有任何疑义。但是，由于劳动规章制度性质本身的复合性，加之，共享经济平台的新时代特色，共享经济平台下劳动规章制度的“单决〞强而“共决〞退化现象，还是具有一定合理因素，不能一刀切式地断然否决。“非此即彼〞“非白即黑〞的思维定式应当改变。在用人单位社会责任不断加强、社会监督不断完善、法治环境不断改善、社会主义核心价值观不断深入人心的新时代下，用人单位之“单决〞与传统意义上的“单决〞已经明显不同，新的“单决〞不一定就不好，不一定就容易侵犯劳动者权益，这种新的“单决〞其实已经包含着许多“共决〞因素，只不过原来的被动性“共决〞正逐步被用人单位之主动性所融合，“共赢〞已经从无形中迫使用人单位必须考量劳动者的权益，任何“专制〞式的“单决〞都可能会被用人单位直接而主动地抛弃。我们应当相信，如果用人单位仍然采用传统的“单决〞模式制定、变更和适用劳动规章制度，劳动者将会“用脚投票〞，用人单位也将会得不偿失。当然，笔者不是说法律就无用了，而是说法律只是最低的底线或红线。因此，共享经济平台下的劳动规章制度之“单决〞代替“共决〞之“格式化〞新特征，我们应当正确面对，而不是急于否认。 三、劳动规章制度载体变异 在互联网共享经济下新型劳动关系，既有少数具备劳动法之劳动关系的平台管理者，又有大量非劳动关系的劳动者;少局部劳动者有书面的纸质劳动合同，而大局部非劳动关系劳动者没有劳动合同，只是非纸质的电子协议，根本上可以划归为劳务合同或雇佣合同，其有关劳动规章制度的规定根本上散见于协议中，并没有像劳动法所规定的单独的劳动规章制度文本。我国劳动法和劳动合同法都没有明确规定劳动规章制度必须是书面形式，但是，根据劳动合同法之“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者〞的规定，可以推导出规章制度通常情况下应当是书面形式