2023年论国际投资法中的间接征收问题.docx

论国际投资法中的间接征收问题 摘 要 在国际投资领域，间接征收问题一直是影响双边投资关系的重要因素。经济全球化和投資自由化的开展使得间接征收案件屡见不鲜，但是当前的间接征收理论和实践仍争议不断，如对于间接征收的含义、判定标准等各国、各仲裁庭各执一词，导致此类争端演变为国际投资争端的高产区。本文将从间接征收的含义、产生的原因、存在的法律问题以及中国在间接征收上面临的风险和应对策略四大方面，探讨国际投资法中的间接征收问题。 关键词 间接征收 国际投资协定 东道国 外国 投资者 作者简介：饶劭祺，中南财经政法大学法学院本科生，研究方向：国际经济法。 中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/jki.1009-0592.2023.05.038 一、间接征收的释义 间接征收这一概念最早源于1922年的宾夕法尼亚煤炭公司案，在该案中法官提出当管制行为“过度〞，减损了土地所有者的权利时转化为征收，对该类征收应当给予补偿 。该观点突破了美国征收理论原有的范围，将其从仅限于对私人不动产的直接剥夺或侵入扩展到包含政府对私人所使用的不动产的管制。与原直接征收下财产权利主体发生变化不同，在间接征收的情况下，财产的权能虽受到了实质性损害但没有发生财产权的转移。 随着对间接征收关注度的提高，针对间接征收的定义，国际条约、学界都进行了相关阐述，但均未给出一个很明确的定义。大多国际投资条约或学者都倾向于以非直接的方式来界定它，他们往往集中关注政府行为的效果即政府在行为上对外国投资者财产权行使的干预所导致的投资者财产归于无效的效果，从而多采用类似于“相当于或等同于征收〞的描述性方式概括其特征。例如，美国在2004年双边投资条约〔BIT〕范本中第六条规定“任何一方不得征收或者国有化一方的投资，包括直接的和间接的等同于征收或者国有化的措施〞。 基于以上的观点，可以将间接征收总结为：“国际投资法中的间接征收是指东道国政府在不剥夺外国投资者财产所有权的情况下，所采取的严重阻碍或干预外国投资者行使自身财产权，致使其投资财产实际上归于无用的国家管理措施。〞 二、间接征收产生的原因 〔一〕环境因素 东道国开始意识到盲目地引进外资所带来的一些负面影响，特别是在环境保护方面投资者给东道国造成的环境污染。如很多开展中国家在经济开展的初级阶段，为了让本国经济开展迅速步入正轨，不计后果地引进会给本国造成严重环境污染的外企，带来很多社会问题，之后随着经济的不断开展，这些国家开始建立科学开展观念，意识到环境保护的重要性，并采取相关的政府管理措施，而这些措施很可能对外国投资者的财产产生直接或者间接的影响，构成间接征收并开展为常态。 〔二〕经济因素 首先，20 世纪 80 年代以来，随着经济全球化以及自由化，各国经济联系日趋紧密，东道国的开展往往离不开外国投资，倘假设为了国家管制活动对外资采取严厉明显的直接征收和国有化措施，那么在投资环境受损的情形下外资无疑将不愿意再进入东道国，但对于很多国家尤其是市场经济体系尚未成熟的开展中国家而言，政府对外资的干预难以防止。因此为了兼顾国家管制和持续吸引外资，东道国愈发倾向于从直接干预经济转变为以经济政策管理为手段间接控制经济，以一些更为隐蔽的方式介入外国投资者的投资，形成间接征收。其次，这种间接征收的界定又始终处于模糊非统一的状态，导致存在某些隐蔽的国家管制行为实质上属于间接征收却难以被认定的漏洞，为一些不合理管制行为提供了施行空间，加剧了东道国间接征收的盛行。 〔三〕政治因素 除了经济因素和环境因素，政治因素也是不可无视的。政治因素包括政局因素和政策因素，这两者是相互联系，互相作用的。当如国内战乱、政府局势变化、工人罢工以及东道国国内的政治局势紧张等政局因素出现时，政府为了稳定本国的政局可能会实施一些政策包括加强管理措施，从而产生干预外国投资者财产的情况，导致间接征收的发生。 三、间接征收规那么适用中存在的法律问题 〔一〕间接征收的扩大化问题 由于在长期的国际立法和司法实践中，资本输出国多为兴旺国家，其为了更好地保护自身在海外的直接投资，主导了间接征收规那么的制定，制定高标准的间接征收规那么，包括对“投资〞的定义、间接征收范围等进行扩大，而开展中国家因缺少话语权只能被迫接受乃至使用兴旺国家制定的文本。除此之外，国际投资仲裁庭作为间接征收案件的裁判者，在行使自由裁量权时也并未能保持一个中立的态度，而是基于双边投资协定“促进和保护投资〞的宗旨和目标，在对双边投资协定中有关间接征收措施条款进行解释和适用时采取宽泛化解释，倾向于保护投资者。以上间接征收认定的扩大化，无疑极大地限制了东道国的管制权，无视了其某些出于保护公共利益目的的管制行为，使得任何东道国政府的管制行为都可能因为影响到投资者的利益而被认定为间接征收，让外国投资者借机得以寻求补偿，损害东道国利益。 〔二〕间接征收规制中的权益失衡问题 东道国与外来投资者间利益的博弈是间接征收的实质所在，但纵观当前间接征收的立法和司法实践，不难发现对于投资者权益的保护超越了应有的界限，处于一种非正常化的状态，东道国国家经济主权无形中遭受忽視、削弱乃至侵害，导致双方利益的失衡，违背立法司法的初衷。这种利益的失衡包括东道国与外国投资者权益、东道国与投资者母国权益以及投资者与母国权益三重权益的失衡，使东道国、投资者、投资母国三者在国际投资活动中处于不平等的地位，从而影响国际间的资本流动，阻碍了经济全球化的开展。 〔三〕间接征收规那么的非统一性问题 由于南北矛盾依然存在，即以兴旺国家为主的资本输出国与以开展中国家为主的资本输入国存在经济利益上的相互对立，因而两者所持立场不同，目标也不相一致，对间接征收规那么的认识和理解存在差异，导致在间接征收法律的规制上出现不统一，对本国资本与对外国投资存在不平等的保护。 四、我国应对间接征收问题的法律策略 〔一〕我国在间接征收上面临的风险 据联合国贸易和开展会议发布的2023年世界投资报告显示，中国的外资流入量和对外投资量均位居世界第三。这说明中国已经成为具备资本输入国和资本输出国双重身份的大国，正因如此，在应对间接征收时，中国面临着双重风险，对待间接征收规那么的态度上处于两难境地。 作为东道国，中国面临着被诉间接征收的风险。首先，在我国社会主义市场经济体制的构建中，国家对经济实施宏观调控是必不可少的一环，因此不可防止出现政府对经济的干预，其中对外资的干预就可能引发政府措施是否构成间接征收的质疑。其次，缺乏对间接征收条款的具体性和明确性描述是当前我国签订的大多双边投资协定中普遍存在的问题，导致我国可以对外资采取的管理措施的界限模糊不清，极易被指控超越合理限度。再者，相较于开始时的“有限同意〞，中国对 ICSID 仲裁管辖权的态度已逐渐变为“全面同意〞，意味着其受到仲裁庭保护投资者倾向性的影响加大。 另一方面，中国投资者的海外投资也面临被征收的风险。例如作为贸易保护主义工具的间接征收、与腐败动机结合的间接征收，以及东道国政策法规变动导致的间接征收等 。我国目前的海外投资工程多集中在非洲、拉丁美洲、东南亚等相对政局不稳或政策不定的地区，投资财产面临间接征收风险较大。 〔二〕中国政府的应对策略 1.完善国内立法，明确界定公共利益 公共利益是导致间接征收的一个重要因素，从间接征收诸多案件的裁判实践来看，一般由东道国自己来判断被诉行为是否是基于公共利益，假设有足够的依据证明行为基于公共利益，那么其无疑更有时机洗刷间接征收的嫌疑。但是目前我国立法存在对公共利益缺乏界定的现状，仅仅在某些法律上笼统规定公共利益可以作为征收或者征用的条件。例如外资企业法规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿〞。公共利益的维护涉及到对公民根本权利的保障，我国作为一个人民民主专政的社会主义国家面对涉及公共利益的问题显然无法让歩于外国投资，所以只有明确公共利益的界定范围，才能使我国政府明确何种国家管制行为基于公共利益，从而在规定间接征收条款时将其列入不构成间接征收的范围，防止在欲为了公共利益采取相关措施但确实是减损了外国投资者的利益的情形下出现被诉间接征收却无法可依的劣势局面。 因此，在国际投资法的领域，我国可以借鉴世界其他国家或地区的法律，在相关国内法中，综合采用列举式和概括式方法界定公共利益的概念，即在对普遍公认的公益事业进行列举的情形下，同时对公共利益的特征进行一般概括，为特殊的维护公共利益的行为措施提供解释的空间。因为公共利益本身就是一个抽象的概念，并且作为一种凝聚道德理念的社会标准在不断开展变化，很难用简单的语言完整地阐述它，结合这两种方法才能增加对公共利益这个概念的实际可操作性和准确性，才能防范于未然。 2.完善双边投资协定中对间接征收的规定 除了东道国国内法的保障，国家间的投资协定也不容无视，其对于国际投资活动中纠纷的解决和权利义务的明确有重要作用，因此无论是东道国还是资本输出国都应予以重视。从我国目前的中外双边投资协定中来看，大局部对间接征收的规定都不明確。 虽然2022年缔结的中印投资协定对间接征收的含义及认定第一次做出了明确规定，但是这一规定在之后并未得到延续。2023 年，中国与新西兰政府签订的中新自由贸易协定的附件13中对征收和间接征收的定义和认定做了比拟详尽的规定，在某种程度上克服了以往詞义不明的缺陷，但同时，该附件第四条规定的只要在效果上构成剥夺，并且满足“歧视性〞或“违反承诺〞中的任一项，就可以直接认定构成间接征收的说法有些过于绝对，未考虑到如“政府承诺的违反〞行为可能存在正当理由的情形。 因此，参考上述中外双边投资协定的实践结果，在以后所签订的中外双边协定中可以不断完善前协定关于间接征收的定义，尽可能地早日对间接征收的定义及判定标准统一化，与此同时，对于判定标准应附有灵活性条款，以防止过于绝对化带来的风险，增强其稳定性和实际操作性。在签订投资协议时，应该考量对方国家国内的投资环境如政治局势、经济政策以及环境变化等，根据不同情形确定判定标准。 注释： 郭潇.国际投资中的间接征收问题研究.北京：中国青年政治学院.2023.3. 杨梦雨.间接征收的法律问题研究.上海：华东政法大学.2023.34. 参考文献： [1]寇顺萍.国际投资中间接征收法律问题研究.重庆：西南政法大学.2023. [2]王荣华.国际投资中的间接征收问题研究.北京：中国政法大学.2023. [3]聂宇.国际投资法中的间接征收法律问题研究.重庆：西南政法大学.2023. [4]寇顺萍、徐泉.国际投资领域“间接征收〞扩大化的成因与法律应对.现代法学.2023，36〔1〕.