新药研发过程中的知识产权保护.doc

新药研发过程中的知识产权保护 邹 毅 6 ［内容提要］ 药品尤其是中药的知识产权保护是知识产权领域的热点问题。其中新药研发过程中的知识产权保护问题不仅是知识产权法律制度中的理论问题，更是医药行业有关药品研发的实务问题。国家药品食品监督管理局在其中起着重要而关键的作用。本文通过分析新药研发不同阶段所形成的技术成果的权利形态，提出相应的知识产权保护策略及方法 ［关键词］ 新药 权利形态 知识产权保护 长期以来，我国一直是一个医药消费大国，同时又远远不是一个医药强国。其主要原因就在于我们的新药研发能力薄弱。自上个世纪八十年代改革开放以来，我国的许多行业如通信、IT业甚至汽车行业籍着开放的契机，或通过引入资金，或通过引入技术，均获得了长足的发展，缩小了与世界先进水平的差距。但在医药行业，由于制药工业的极度分散、新药研发机构的经济实力有限，再加上医药行业较之其它行业更为严格的行政管制制度及措施，我国的新药研发能力并没有获得长足的进展。在发达国家对药品的严格的知识产权保护措施及压力下，我国的许多企业及科研机构只能利用国内政策的优势，通过对国外药品的仿制作为自己新药的研发途径。这种方式虽然可以暂时满足医药市场的需求，缓解公民越来越强烈的对健康保障的需求，但却不能从根本上提高国内医药行业的研发水平，更不可能籍此缩小与发达国家医药行业研发水平的差距。 在加入WTO以后，进入知识经济的时代，我们面临的形势是一方面以TRIPS协议为代表的国际知识产权保护制度越来越趋于完善，致使我国医药行业通过仿制国外药品来提高自己的医药研发水平越来越不现实；另一方面研发具有自主知识产权的新药特别是充分利用传统医药中的中药资源研发新药已成为我国医药企业和研发机构所独有的优势。简单的说，机遇与挑战并存。能否抓住机遇，战胜挑战，并缩小与发达国家医药行业新药研发水平的差距，甚至在中药领域形成新药研发的垄断性优势，这是摆在国内医药行业的一道难题。对于新药研发过程中相关成果的知识产权保护是解开这道难题的法律保障。 一、我国药品知识产权保护的现状 简单回顾一下我国对药品管理的法律制度及措施的演变，可以得出这样一个结论，我国的药品管理法律制度中对于新药的保护，从单纯的竞争性行政保护转变为以知识产权为内容的行政保护，保护的体系、措施更趋合理、科学。我国的《药品管理法》自1985年7月1日施行，到2001年2月28日修订通过，2001年12月1日施行。这一修订是配合我国入世之后有关知识产权保护的要求而进行的。从1993年1月1日起，我国《专利法》明确了对药品给予产品专利保护，从而达到了WTO要求其成员在相关领域的知识产权保护方面必须达到的最低保护水平，这是我国对药品知识产权保护的重要方面。除此之外，于1993年1月1日起施行的《药品行政保护条例》及其《实施细则》，以及于1993年1月1日起施行的《中药品种保护条例》这两个行政法规也构成了对于药品知识产权保护的重要方面。 《药品管理法实施办法》自1989年2月27日施行到被2002年9月15日施行的《药品管理法实施条例》所取代，同时，《药品注册管理办法（试行）》2002年12月1日施行。（《药品注册管理办法》已于2005年5月1日施行）标志着我国对药品管理的法律制度已经建立起了从法律-行政法规-行政规章的较为完善的体系。而在对新药保护的具体做法上，从过去规定单纯的新药保护期到现行新药监测期中的保护，以及涉及药品知识产权问题的规定。例如，过去我国不允许新药研发单位利用委托加工生产药品，也不允许国外药品专利持有者委托国内企业加工生产专利药品。现在，开放药品的委托加工，特别是开放国外专利药品在国内企业的委托加工以及国内新药的委托加工，不仅可以提高国内制药行业的整体水平，更最为重要的是，它会激励研发单位和医药企业研发新药的积极性，以及专业投资机构向国外购买药品专利技术的积极性，推动国内的药品研发。上述种种，可以看出国家的药品监督管理部门已将对新药的知识产权保护作为对药品注册管理中的一项重要工作。 二、新药研发过程中相关技术成果的权利形态 所谓新药，是指未曾在中国境内上市销售的药品。①根据这一规定，我国的《药品注册管理办法》②对新药的分类及注册管理较之过去的《新药审批办法》有了重大的改变。根据现行的管理办法，新药研发可以分为临床前研究、临床研究、新药申报和审批三个大的阶段。在这三个不同的阶段中，新药研发所取得的技术成果的形态是不同的，其成果之间相互联系、相互依存又相互独立。那么，这些成果是否具有知识产权内容，能否成为知识产权保护的对象？这是首先需要分析和解决问题。 知识产权的对象就是“知识”本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。③在知识产权法领域，迄今为止包括普通法系在内的各国均制定成文法保护知识产权，采取知识产权法定主义。知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。先有法律，后有知识产权，这是知识产权制度发展一个很重要的趋势。④ 世界贸易组织（WTO）中的TRIPS协议的第一部分第一条中划出了协议中所包含的知识产权的范围，其中第5项专利权、第7项未披露过的信息专有权（Protection of Undisclosed Information）。所谓“未披露过的信息专有权”实际上主要指对商业秘密的保护，其中自然包括对Know-How的保护。在我国，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。保护商业秘密实质上是《反不正当竞争法》中的一部分，是将其纳入反不正当竞争法的轨道予以保护的，多数国家立法亦是如此。但这并不妨碍商业秘密作为一种“积极权利”，如同专利权一样成为知识产权的一种权利形态，并受到各国的法律保护。我国作为WTO组织的成员国之一，国内的知识产权法律制度中的知识产权范围与上述TRIPS协议书中包含的知识产权范围基本一致。 对照上述标准，从总体上看，在新药研发的整个过程中，按照管理办法要求所进行的各项试验、研究所取得的成果均属于知识产权保护的对象，尽管其具体的权利形态可能会有所不同。但无论是专利权或是商业秘密，一样受到有关法律的知识产权保护。对此，管理办法在药品注册时对涉及的药品知识产权作了相应的规定，要求申请人应当对所申请注册的药物或使用的处方、工艺等，提供在中国的专利及其权属状态说明，并提交对他人的专利不构成侵权的保证书，承诺对可能的侵权后果负责。对已获得中国专利的的药品，其他申请人在该药品专利期满前2年内可以提出注册申请。国家药品监督管理局按照管理办法予以审查，符合规定的，在专利期满后批准生产或者进口。 除此以外，对于新药研发中，未披露的试验数据和其他数据（以下简称“药品数据”），《药品管理法实施条例》及管理办法均做了相应的保护性规定，以阻止其他任何人对这些药品数据的不正当商业利用。实际上，根据TRIPS协议，在新药研发中的未披露试验数据和其他数据应当视为“未披露过的信息专有权”而受到保护，只是对此类药品数据保护期限之长短没有明确规定，大多数国家给以新化学成分药品5-10年的数据保护期限。 药品数据与专利保护不同。在药品注册过程中，药品开发商必须向负责药品注册的政府部门呈交有关的未披露数据以证明药品的安全性和有效性，因此，对药品数据予以保护的主要责任在政府部门而不是提供申请数据的药品开发商。同时，不同的药品开发商或机构均可能通过相同或相似的实验方案与实验手段，先后或同时取得相同或相似的药品数据以证明药品的安全性和有效性，故政府对药品数据的保护重点在于阻止第三方非法获取和不当使用这两方面。 我国现有的法律与行政法规对获得生产或者销售含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者提交的自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护，任何人不得对该未披露的试验数据和其他数据进行不正当的商业利用。自药品生产者或者销售者获得生产、销售新型化学成份药品的许可证明文件之日起６年内，对其他申请人未经已获得许可的申请人同意，使用前款数据申请生产、销售新型化学成份药品许可的，药品监督管理部门不予许可；但是，其他申请人提交自行取得数据的除外。 对于上述药品数据，药品监督管理部门只有在（一）公共利益需要或（二）已采取措施确保该类数据不会被不正当地进行商业利用的情形下，才得进行披露。 目前在国外发达国家，平均一个新药从研究开发到成功上市，药品开发商需花费10-12年和8亿美元。因此，数据保护可有效禁止后来的药品注册申请者直接或间接地依赖前者的数据来进行药品的注册申请，从而保护新药研发的积极性。⑥ 具体地来看，在新药的不同研发阶段，相关技术成果的权利形态会有不同的变化，其权属也不尽相同。 在临床前研究阶段，新药的临床前研究包括了药物的合成工艺、提取方法、理化性质及纯度、剂型选择、处方筛选、制备工艺、检验方法、质量指标、稳定性，药理、毒理、动物药代动力学等。中药制剂还包括原药材的来源、加工及炮制等；生物制品还包括菌毒种、细胞株、生物组织等起始材料的质量标准、保存条件、遗传稳定性及免疫学的研究等。上述研究内容根据新药申报的类型而有所区别。严格地说，每一项研究都将会形成一定的技术成果，无论是以试验资料、数据或样品、标准品的形式所体现。新药临床前研究阶段的最终标志性成果是《药物临床研究批件》即国家药品监督管理局许可对新药进行临床研究的批准文件。一般来说，新药没有获得临床批件，其之前所做了研究工作及所形成的技术成果（资料、数据等）即便处于保密状态，未公开披露，也因为其不能为权利人带来经济利益而丧失了其作为商业秘密的基本法律特征。如果新药的临床前研究获得了临床批件，则作为获得临床批件申报材料之一的上述各项研究均可以做为商业秘密予以保护。即便因为申报需要而向国家药品监督管理局公开，也无损其保密性。单项研究成果与临床批件构成了部分与整体之关系。单项研究成果的权利人即便不是临床批件的权利人，也不能以其对单项研究成果的知识产权来对抗临床批件的权利人对其成果的使用。 由于新药研究的高技术、高投入、高风险、周期长等特点，在当前新药研发的实践中，一个新药的研发通常采用接力棒式的联合研发。很多的研发机构或医药企业通常在进行初步的研究之后，开始寻找新药研发的专业投资者共同研发以减少资金压力，或者在取得新药临床批件后，直接向第三方转让临床批件，由第三方实施临床研究并获取新药证书，从而降低自己的风险。这种新药临床前研究的模式直接导致了相关成果权利形态的复杂性。这种复杂性通常表现为两种形式： 一种情形是权利交叉，例如，在新药临床前研究过程中，基于不同研究的专业性要求不同，研发机构可能会其中的部分研究项目（如长毒试验）委托具有专门资质的第三方实施。第三方根据新药注册的具体要求，拟定实验方法并取得实验资料和数据；或者，研发机构在取得初步的实验资料和数据（如完成制备工艺的小试）后，联合其他研发机构或专业投资机构进行更进一步的研究项目；等等。在这种情形下，不同机构或单位之间对新药研究所取得成果的权属就形成了权利交叉，相互持有。 另一种情形是权利竞合，例如，已取得药品专利的新药因其给药途径改变或剂型改变，按照管理办法的要求，需要按新药管理重新注册，重新进行相应的临床前研究。药品的专利权与新药临床批件所包含的知识产权即产生权利竞合。 对于新药临床前研究阶段产生的技术成果的知识产权交叉及权利竞合等问题，尤其是这各权利交叉或权利竞合可能带来权利冲突的情形下，相关的研发机构或研究参与者应事先按管理办法要求，签定相应的技术合同，约定并明确相关技术成果的权利归属。 按管理办法的要求，新药的临床研究包括临床试验和生物等效性试验两个阶段，其中临床试验又分为四期临床。新药的申请人需选择承担药物临床试验的机构，商定临床研究的负责单位、主要研究者及临床研究参加单位。因此，在临床研究阶段，参与研