2023年论侦查人员出庭作证制度的完善.docx

论侦查人员出庭作证制度的完善 上篇：情况说明的证据属性之分析 一、情况说明的根本情况 1、含义和类型 一般来说，情况说明是指在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关的侦查部门以单位或者侦查人员的名义就刑事案件侦查过程中存在的问题或者需要解决的问题提供的书面文本。由于情况说明的存在就是为了说明情况，所以其内容几乎涵盖侦查过程中所有的情况，大致可以分为三类：实体性的、程序性的以及证据性的。实体性的情况说明即可以证明案件的实体事实，例如关于犯罪嫌疑人自首、立功情节或者如实供述同种罪行的；程序性的情况说明即可以证明程序事实，例如有关案件的管辖、案发和抓获经过、取证过程和审讯情况等；证据性的情况说明即对案件其他证据的补充说明，例如说明无法鉴定或勘验的原因、无法提取相关物证、书证或证人证言的原因。 2、法律上的源起与司法上的现状 在我国刑事诉讼还很不完善的早期，情况说明的源起是为了说明犯罪嫌疑人的到案以及拘捕情况，以便审判机关全面了解案情，准确地定罪量刑和折抵刑期。相对于收集和补充其他合法证据，情况说明本钱低、效率高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、证据之间不衔接的地方，控方不是着眼于补充证据，而是提供情况说明加以说明，长此以往，情况说明遂成惯例。黄维智博士对2023年某市检察机关办理案件随机抽查的统计显示，"全部98件案件，共计170份情况说明，其中每件案件平均约有1.8份情况说明"。 不能否认，情况说明运用得当，对办案效率的提高和证据链的完善确有助益，且对案件事实和证据能起到补充说明的作用，对增强法官的内心确信也大有裨益。但问题是，情况说明在司法实践中已呈滥用之势，被司法机关视为"填补证据漏洞、修补证据瑕疵的’万能文书’"。尤其是在法庭审理阶段，合议庭发现侦查阶段某些问题或细节需要明确，根本不通知侦查人员出庭作证，而是通过检察院通知或者直接与侦查人员联系，出具书面的情况说明，甚至二审、复核阶段也频有情况说明的要求。这已经成为刑事诉讼中的"常态"，而这一"常态"最直接的后果就是纵容侦查机关的消极怠工--以书面说明代替其他合法证据的收集，以牺牲刑事诉讼的实体公正换取办案的高效，以侦查机关的权威凌驾于被告人权益之上。间接地，允许以情况说明弥补案卷的缺乏，也给司法腐败翻开了方便之门，例如，侦查机关以情况说明就可以"创造"或"消灭"犯罪嫌疑人自首或立功的重要量刑情节。 姑且不管情况说明的证据能力，光从其形式来看，实践中也颇为混乱，签章的方式与名称都极不标准，没有统一标准。作为一种在实践中被广为采用的"证据"，情况说明不仅在形式上不标准，更为重要的是其"证据"身份也颇有争议。 3、立法规定与学术之争 追根究底，对情况说明的争议源于其在立法上的缺位。我国法律没有关于情况说明的明确规定，与其相关的司法解释有三处： 一是1998年的关于执行假设干问题的解释（以下简称解释），这是目前我们所能找到的关于情况说明的最早规定，但也是间接的，且限于对证据复制品的说明，与实践中大量使用的情况说明相去甚远。 二是2023年的关于办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定（以下简称非法证据排除规定）明确只要有讯问人员的签名或者盖章，说明材料就可以作为证据使用。这是我国司法解释对情况说明的证据身份第一次"正名"，但也仅限于侦查人员自己出具书面材料证明自己取证合法性的情形，其他的情况说明仍游走在"法律"之外。 三是2023年的关于办理死刑案件审查判断证据假设干问题的规定明确对于各种证据材料存在的合法性瑕疵（即不符合法律规定的程序要求的情形），可以由有关办案人员做出说明或者进行补正。对证据瑕疵的说明在实践中早已普遍使用。 情况说明的证据属性一直是实务界和理论界争论的焦点。大致有以下三种观点： 一是绝对否认说，认为"情况说明"不具备合法性，其仅是一种证据材料，没有独立的证据意义，因此不是也不可能是一种法定的证据形式。二是相对否认说，认为大局部"情况说明"不具备证据的法定形式要件，不能作为证据使用，而少数"情况说明"具备了证据的实质和形式要件，可以作为证据使用，且大多数属于证人证言范畴。三是相对肯定说，认为大多数"情况说明"属于证据，但形式上存在瑕疵，并认为应该视具体情形将"情况说明"分别划进书证、证人证言、鉴定结论等其他法定证据形式。大体上，笔者赞同上述第二种观点，理由后文阐述。 二、情况说明的论侦查人员出庭作证制度的完善第2页 证据属性 1、我国刑事证据的法定种类与其封闭性 要分析情况说明的证据属性，首先不得不审视我国刑事证据的体系与种类。我国刑事诉讼法第四十八条第一款规定，"可以用于证明案件事实的材料，都是证据。"但随后的第二款就列举了证据的八种形式，即我国的法定证据形式： （一）物证； （二）书证； （三）证人证言； （四）被害人陈述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白； （六）鉴定意见； （七）勘验、检查、识别、侦查实验等笔录； （八）视听资料、电子数据。证据的种类在法律规定的范围内是具有法律效力的，不具备法定表现形式的证据一般不能作为定案的依据。刑事诉讼法第四十八条第一款的开放性和第二款的封闭性形成明显的矛盾关系。但是，情况说明很显然不是法定的证据种类，其游离于我国证据体系之外。要作为证据使用，首先必须具备合法的形式要件，即转化为上述八种法定证据形式中的某种。 2、情况说明的本质定位--证人证言 情况说明到底属于哪种证据种类，要运用证据的"三性"和法定的证据种类特征才能准确定位。但首先必须对情况说明进行梳理，解决了证据的身份，才能解决属于哪种证据。 实践中，大量的关于否认性事实以及证据瑕疵的情况说明，如犯罪工具查找未果、检举揭发未能查证属实、无法提取通话记录、讯问笔录只有一名侦查人员签名、提取笔录上物品名称注明不详等等，由于其本身不能证实任何与案件有关的事实，仅仅是侦查人员为了让法官更全面地了解案件的相关情况而作的说明。这些工作类的情况说明，其存在"只不过从外表上看使得案件的每一个细枝末节问题都得到了说明，似乎使整个案件的证据体系显得’饱满’而清晰明了地勾勒出整个案件的完整概貌，但实际上起不到任何的证明作用"。所以，这类情况说明不是严格意义上的证据，可以作为控辩双方法庭辩论的内容，但不宜在公诉书或者判决书中引用作为定案的根据。 对于属于证据范畴，对案件事实有证明作用且对定罪量刑有影响的情况说明那么要定位其属于哪种证据种类，争议最大的是属于书证还是属于证人证言。 从外表上来看，情况说明都是以书面形式存在，似乎属于书证。实践中也有很多判决书把其与其他书证并列。但是，情况说明不属于书证。"书证是指形成于案发前，用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件真实情况的一切物品。"书证在诉讼开始以前或至少在其被着手收集之前已经形成，而不是针对诉讼活动或应诉讼的需要而即时制作的。而"情况说明"那么相反，它恰恰是在诉讼开始后，应诉讼的需要或针对诉讼活动中相关问题即时制作的，所以不属于书证的范畴。 证人证言是指知道案件真实情况的人向办案人员所做的有关案件局部或全部事实的陈述。情况说明从其本质上讲是侦查人员在侦查过程中基于其职权了解的有关犯罪嫌疑人或者案件情况形成的书面材料，比方关于犯罪嫌疑人归案的情况说明、关于犯罪嫌疑人协助侦查机关抓获同案犯的情况说明、关于审讯过程合法性的说明等等，这些都是侦查人员对案件有关情况感知的文字反映。比较书证与证人证言的特征，不难发现"情况说明"是证人以自己的感官感知案情为前提来提供证言的，它表现为书面材料，是证人对所经历、感知的犯罪嫌疑人情况的文字反映，而不是固有的内容。因此，它符合证人证言的特征，应当归于证人证言种类。即使是书面的表现形式，证人证言也不会改变为书证。 情况说明在本质上属于证人证言，但是目前的使用状态极不标准，侦查人员出具的各种情况说明等书面材料比比皆是，尤其是面对被告人或辩护人提出侦查机关有刑讯逼供的情况，一般就是由侦查机关提供一个书面的"自我证明"，但是与证人证言的形式又相去甚远，而法官对此也是模糊其辞，因为非法证据排除规定第七条对这种情况说明预留了"合法"的空间，从其规定不难得出以下结论：公诉人提交的情况说明只要加盖了公章并经有关讯问人员的签名或者盖章，就可以成为证明取证合法性的证据。这一司法解释将实践中被滥用的情况说明合法化，其证据能力在实质上得到了确立。但是，诚如上文引述，其开辟的情况说明合法化通道却是对刑事诉讼法中有关证据规定的突破和越位，其违法性不言而喻。 既然情况说明的内容符合证人证言的特征，其要合法地登上法庭并载入法律文书就要符合证人证言的形式和要求，而证人证言的本质要求证人出庭作证，所以出具情况说明的侦查人员也应出庭作证。侦查人员出庭作证制度的构建和完善是"情况说明"这一"书面化"的证人证言能够纳入合法轨道的保障。 下篇：侦查人员出庭作证制度的完善 三、侦查人员出庭作证之必要性及法律依据 1、必要性之论证 侦查人员出庭作证作为刑事诉讼的一项制度，论证其必要性必须从刑事诉讼的根本原那么和根本构造着手。 第一，直接言词原那么是现代刑事诉讼的根本原那么之一。侦查人员出庭就自己实施侦查行为的一切活动以及其所了解的案件情况向法庭直接陈述，是法庭了解事实真相的最正确形式，是贯彻直接言词原那么的前提条件。 第二，"交叉询问被认为是检验证言可靠性并揭示案件真相的有效方法"，而交叉询问发挥作用以证人出庭作证为前提。在我国的庭审举证中，公诉人常常选择性宣读一些在侦查阶段形成的证人证言笔录，有时甚至仅宣读一下卷宗页码。面对被告人翻供或者提出侦查人员有刑讯逼供时，公诉人经常性以"其他证据可以形成完整的证据锁链"或者"侦查人员出具了其依法审讯的情况说明"来应对。这种宣读书面材料的庭审方式根本不能发挥法庭查明事实的作用，因为控辩双方不能对证据进行有效的质证，尤其是辩方对于己不利的证人，比方出具合法审讯说明的侦查人员，不能进行交叉询问，这对案件事实的查明以及被告人的权利保障都产生的是负面影响。 第三，由于职权主义的影响，我们习惯于相信和倚重公权力，对公诉方的举证，即侦查人员的取证，有一种天然的"合法推定"趋向。但其实侦查人员"处理案件的方式就是创造事实，有时可能纯粹捏造事实"。所以，侦查人员必须出庭作证，一方面是让对侦查过程缺乏了解的法官听到侦查人员对证据合法性的阐述，另一方面被告人作为被讯问的对象，其对侦查人员审讯过程是否合法也是清楚的，也希望侦查人员能够出庭作证从而排除非法证据。 侦查人员出庭作证，不仅保证控辩双方在理性的辩驳中可以接近真相，程序自身的公正性也得以彰显。可以说，"既是支持公诉人的控诉的需要，也是满足辩方质证权的需要；既是证实犯罪的需要，又是保障人权的需要；既是实现实体正义的需要，又是实现程序正义的需要。" 2、法律依据 我国2023年新修改的刑事诉讼法第五十七条第二款规定："现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。"这是关于侦查人员出庭作证的最新最明确的规定。其实2023年的非法证据排除规定第七条业已规定，法庭对被告人审判前供述的合法性有疑问的，公诉人提供其他证据后仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，"提请法庭通知讯问人员出庭作证"。以上两条是可能涉及非法证据排除时侦查人员出庭作证的法律依据。