2023年民事检察监督程序中检察机关调查取证研究.docx

民事检察监督程序中检察机关调查取证研究 2023-4-914：24：56政治与法律顾建华李涛涛李炜 【】 新修订的民事诉讼法的实施给检察机关在民事检察监督程序中的调查取证带来了新的开展契机，检察机关应该具备调查取证权，但需要受到一定的限制。检察机关调查取证的权限、方式以及所调取证据的效力认定应该予以明确。检察机关自身还应该树立正确的民事检察监督理念，以应对民事诉讼法的新要求。【关键词】 检察机关；民事检察；法律监督；调查取证 一、民检监督程序中检察机关能否调查取证 1991年民事诉讼法在规定民事行政检察监督机制时，对检察机关有无调查取证权未作明确规定。而在司法实践中，为了查明事实、探究真相，检察机关常常需要调查取证。因为缺少明确的法律规定，检察机关在取证过程中难免会遇到一定的阻力。是否需要赋予检察机关在民事检察监督过程中的调查取证权，理论界与实务界一直众说纷纭。 持肯定论者认为，我国并没有实行纯粹的当事人主义诉讼模式，应该将其与国家职权主义有机结合，使两者相辅相成。其原因在于以下几个方面。（1）我国的民事诉讼模式相对接近大陆法系国家的模式，有较浓厚的职权主义色彩。尽管1991年民诉法第64条规定人民法院负责“审查核实〞证据，较1982年民诉法第56条规定的负责“收集和调查证据〞进一步向当事人主义模式靠拢，但1991年民诉法依然规定了一定条件下人民法院的调查取证职责。既然人民法院可以在一定条件下进行调查取证，检察机关成为调查取证的主体同样具有理论上的可能。（2）检察机关的法律监督者地位是宪法明确规定的，检察机关依法进行法律监督亦是民事诉讼法的根本原那么之一，理应贯穿整个民事诉讼进程的始终。赋予检察机关相应的调查取证权，有利于检察机关圆满完成其监督使命。（3）民事检察程序的启动并非完全依赖于当事人的申诉。依照人民检察机关民事行政抗诉案件办案规那么（下称“高检院民行抗诉规那么〞）第4条，“国家权力机关或其他机关转办的〞、“上级检察机关交办的〞以及“人民检察机关自行发现的〞都有可能引发民事检察程序的开启，由此进一步凸现出检察机关积极主动的进行调查取证的重要性和必要性。 持否认论者那么针锋相对。（1）赋予检察机关调查取证权是对民事诉讼主体间平等状态的破坏。民事诉讼是居于平等地位的当事人之间的对抗，人民法院居中裁判，三者呈等腰三角形结构。一旦检察机关介入调查取证，使得一方当事人获得国家公权力机关的支持，势必在诉讼中居于有利位置，导致双方地位失衡，这就违背了民事诉讼的本质。（2）检察机关调查取证破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证〞的根本规那么。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这与民事诉讼着重解决私人之间纠纷的意旨休戚相关，在调查取证问题上同样无需检察机关越俎代庖。（3）检察机关调查取证会导致检察机关自身定位的模糊。检察机关一旦在民检程序调查取证，其自身该如何定位。是一方当事人。是当事人的诉讼代理人。是法律监督机关。抑或是兼而有之。可谓模糊不清。（4）如果赋予检察机关调查取证权的话，那么对检察机关调查收集的证据如何质证、是否采信均存在问题。[1] 我们根本赞同检察机关在履行民事检察监督职责时有权进行调查取证活动的观点。其一，根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察机关启动再审的条件与当事人申请再审的理由已经完全一致，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的〞，检察机关应当提出抗诉。从解释论的角度来理解，检察机关对人民法院民事审判活动的监督，不以当事人申诉为前提。在没有当事人通过申诉来提供“新的证据〞的情况下，检察机关假设有“新的证据〞的线索，为履行检察监督之职责，当然应有主动调查“新的证据〞的职责。很多情况下，当事人依其自身能力，在明知有新证据存在的情况下，也可能无法获取。此时假设人民法院有关部门拒绝调查取证并因此导致当事人再审申请招致驳回，当事人转而申诉至检察机关时，人民检察院为履行其监督职责，不仅有权而且有责任根据当事人提供的证据线索展开证据调查之程序。因此，民诉法的前述规定，应当被认为是从法理上确定了检察机关在民事检察监督领域内的调查取证权。其二，民事审判活动严重违背程序之情形，有关审判人员严重违背程序的证据，当事人往往没有能力获取或保存。此时，检察机关介入调查并收集相关证据就更显必要。 二、民检监督程序中检察机关调查取证的假设干问题 （一）检察机关调查取证的范围 检察机关调查取证的范围不是无限的，这是由民事诉讼的本质特征和检察机关在民事抗诉程序中的职责所决定的。民事诉讼是平等当事人之间的对抗，在举证责任分担方面要求“谁主张，谁举证〞，如果不对检察机关的调查取证予以一定的限制，实践中必然出现检察机关越俎代庖替一方当事人进行调查取证的现象，从而破坏了双方当事人的均衡地位，导致检察机关利用公权力为一方当事人打官司的现象。其次，在民事抗诉过程中，检察机关作为法律监督机关，其职责在于对人民法院的生效判决进行监督，行使的是法律赋予的监督权。如果检察机关拥有无限的调查取证权，就扮演了当事人的角色，这与人民检察院的法律监督机关的身份相违背。 实际上，人民检察院内部也认可其调查取证的范围应当受到限制。高检院民行抗诉规那么第17条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。〞其第18条更是明确规定了人民检察院可以调查取证的四项情形：“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的〞；“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的〞；“审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的〞;“人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的〞。需要指出的是，由于最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定（下称证据规那么）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规那么作出裁判。〞因此，当出现上述第2项当事人提供的证据互相矛盾〞的情况时，应该由审判机关依据证据的证明力大小或举证责任的规那么进行裁判，检察院无需再对此类事实可能牵涉到的证据进行调查。 根据新修订的民事诉讼法第187条的规定，检察院提起抗诉的条件与当事人向人民法院申请再审的理由已经完全一致，较之老民诉法，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的"不仅是当事人可以申请再审的理由，也成为人民检察院可以提出抗诉的新条件。关键在于如何理解新证据。证据规那么第44条规定：“民事诉讼法第179条第1款第（1）项规定的"新的证据"，是指原审庭审结束后新发现的证据。〞新证据一般包括：（1）原审庭审结束前没出现的证据；（2）原审庭审结束前虽出现，但一般情况下当事人无法知晓其存在或出现的证据即“新发现的老证据〞；（3）当事人经原审法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的。我们认为，民事诉讼有其自身特有的证明规那么，证明责任是由当事人负担的，法院主要依照当事人提供的证据进行裁判。既然检察机关抗诉的目的为了查明法院的生效裁判是否存在错误或违法现象，维护司法公正，检察机关对生效裁判的审查就应当集中在法院是否依据法律所确定的诉讼规那么作出裁判上。其调查取证也应当围绕生效裁判是否公正、合法来开展。[2]如果法院的裁判对事实的认定是依据正确的证明规那么作出的、即使与客观事实有一定偏差，也不能认为是错案。检察机关不能随意去调查证据并以此为由进行抗诉。检察机关应用的“新证据〞情形应当是指在原审作出裁判前已经出现或已由当事人主张或举证，而法院由于违反相关的取证、质证、认证的证据规那么，导致对事实进行了错误的认定。“这个范围也应当与检察机关行使调查权的范围相一致。如当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查却未进行调查取证的；人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关可以新调取或鉴定获得的证据向法院提起抗诉〞。[3] 根据新修订的民事诉讼法，结合我国的实际情况，我们认为检察院调查取证的范围应该限定在如下几个方面。 1.涉及可能损害国家、社会公共利益或第三人合法利益的情况。检察机关作为法律监督机关，负有维护国家、社会公共利益和广阔公民合法利益的职责。对这一类事实牵涉到的证据，理应进行调查。 2.原判决、裁定认定的根本领实缺乏证据证明的，或认定事实的主要证据是伪造的、未经质证的。在这三种情形下，法院的裁判或缺乏证据支持，或证据不具有合法性，或未经质证不能作为证据使用。只有经过人民检察院的调查才能查明事实，为准确抗诉提供保障。 3.为审理案件需要，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院收集，人民法院未调查收集的。依据证据规那么第17条的规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情形包括：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。对这几类证据由于其自身的特殊性，当事人受客观条件限制一般难以获取。作为“谁主张，谁举证〞的例外，法律规定应由法院负责调查取证。如果法院拒绝调取，人民检察院应该进行调查取证，使当事人在再审诉讼中实现真正的平等对抗。 4.涉及人民法院可能严重违反法定程序的情况。包括依法应当回避的审判人员没有回避的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决等情形。不难发现，1991年民诉法在检察机关抗诉理由方面偏重实体要件，这是我国司法界长期重实体轻程序的结果。由偏重实体监督转化为实体监督与程序监督并重是新修订的民事诉讼法抗诉理念的重大变化之一。“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规那么。因此，检察机关对民事诉讼程序实施参与性的监督，其重点也仅仅在于或主要在于程序的正义性与合法性的监督。〞[4]实践中也常常发生法官违反法律规定，损害当事人程序权利的情况。这就需要由人民检察院予以调查，维护当事人的程序权利，确保公平正义的实现。 5.审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对这类案件，由于审判人员的行为已经涉嫌渎职犯罪，检察机关的调查取证权实质上与侦查权无异。 （二）检察机关调查取证的程序 1.检察机关调查取证的决定权 民检程序中检察机关调查取证的决定权由谁作出牵涉到检察机关内部的权力分配。其决定权的归属既要考虑到民检部门进行调查取证的效率问题，又要考虑到防止民检部门肆意进行调查取证，以免权力滥用。结合检察院的实际情况，我们认为民检部门是否需要进行调查取证一般案件由民检部门负责人决定为宜。一方面，由民检部门负责人决定防止了检委会集体讨论或检察长决定需要层层上报的相对低效，有利于民检部门及时迅速地查证。这些案件主要包括“向人民法院调阅有关案卷〞、“向有关机关、单位、组织或个人调查取证〞等不需要采取强制措施的案件。另一方面，对一些可能需要采取强制措施如用刑事诉讼中的侦查权进行调查取证的案件。为防止民检部门滥用权力侵害公民合法权益，那么由民检部门申请由检察长决定为宜。 2.检察机关调查取证的形式要件 民检部门在调取证据时，是以国家公权力机关的身份进行的，必须严格按照法定的要求开展，这是确保其所获取证据合法性