2023年傅鼎生教授民总笔记华政3.docx

傅鼎生教授民总笔记(华政) 篇一：傅鼎生教授民总笔记(华政) 学习民法的方法： 一、 从概念着手，把握含义。 1.不望文生义 2.了解定义的源头：法律不会为每一个现象都作规定，以定义可以推出。 3.辨析疑似，分清异同：每个概念都对应一定的制度。概念混淆等于制度混淆。 例： 出生：产妇生下死胎，不为出生。为何？ 母亲生下活婴，入暖室三月，死，单位以其未有户口而不予报销费用，公安局以其已死而不予上户口。 母亲难产而死，婴儿随后死亡。那么母亲之遗产由婴儿继承。假设婴儿先于其母死亡，那么母亲之遗产由其父母继承。 “意思表示〞：内心追求某种法律后果的表示，而非单纯的内心表露。 代位继承与转继承；代理与代表。 二、 把握每一项制度，掌握制度为何产生。既要把握“然〞，又要把握“所以然〞。 例：继承关系中，死亡顺序。一家三口，丈夫甲，妻子乙，子丙。甲有父，乙有姐。假设一家同时遇难死亡。假设死亡顺序为：甲、乙、丙，那么遗产由甲之父继承，假设死亡顺序为甲、丙、乙，那么由乙之姐继承。 假设无法证实死亡顺序或确系同时死亡，那么认定没有继承人者先死。 为何如此规定？ 答曰，假设不如此规定，那么会发生全部死亡后财产无人继承的情况。法律规定，财产无人继承，那么作为国家财产。如此规定，说明国家不要私人遗产。 三、 善于融会贯穿，把握体系。 第一章 民法的地位：根本法，效力仅次于一级大法——宪法的一种二级大法。对民事领域进行抽象、一般的规定。 民法的语源：源于古罗马“市民法〞，但大量制度源出“万民法〞。公元3世纪之前，市民法调整罗马公民间关系，万民法调整涉外关系（被征服者亦为外人，即使生活在罗马土地之上）。万民法更客观的从商品交易的特征出发，从客观经济规律出发，摆脱了市民法外乡、等级、宗教的羁绊。 汉语语源：日本之民法，清朝之民律，民国之民法，新中国尚未制定。 民法的概念： （1） 民法的调整对象：平等主体间人身关系，财产关系。 平等主体：自然人、法人、非法人组织、国家（在某些法律关系中） （2） 定义：调整平等主体之间人身关系、财产关系的法律标准的总和。 解：财产的条件： 一、 具有效用（使用价值） 二、 具备稀缺性 三、 能为人所支配、控制 四、 具有合法性 （3） 民法的特征： 1. 调整平等主体间社会关系：甲.调整社会关系。乙.调整平等关系。 2. 调整人身关系财产关系：涵盖了一切关系。 3. 凡调整如上关系者皆为民法：即调整以上一切制度。 民法调整的对象之种类： 1. 财产关系：人与人在生产、交易、分配、消费中所形成的各种关系。 特征：反映的是人与人之间的关系，二不是人与物之间的关系。 （1） 当事人主体地位平等。——平等性 （2） 一般来说，关系的发生、变更和消灭基于自愿——自愿性① （3） 当事人一般在经济利益上等价有偿——等价有偿性② 题目：以上关系表现为1.买卖2.税收3.运输4.租赁5.土地批租③6.国债发行7.资产调拨 其中2、7不是民法调整的财产关系，因为在此时主体之间地位不平等。 案例：一老人散步于免费公园绿地内。由于桥年久失修，栏杆脱落，致老人落水。公园主管部门应诉时辩称，公园属免费设施，公园主管部门既不得利，因而不应负责。老人的律师认为，国家收取税收营建公园，因此该设施并非“免费〞，而是一种等价交换关系。 评：律师之言不确。税收并非平等主体关系，不可作为公园负责的理由。难道外国人落水就无需赔偿了吗？ 国库券发行：国家鼓励个人自愿购置国库券，为现代化建设作奉献。 一级市场：国家委托银行发行，民众购置（平等主体间关系） 二级市场：证交所交易国库券（平等主体间关系） 资产调拨：对国有资产的财产管理（主体间不平等） 分析：国家职能：作为管理者，国家与其他主体无平等可言。当国家利用国有资产，进行处分时，是以民事主体出现，此时关系平等。 财产关系的范围： 动态：财产的交换流转； 静态：财产的支配（物权、债券、知识产权④中的财产关系） 继承关系 民事责任关系⑤ 2. 人身关系：与特定的人紧密相连，没有直接财产内容，不得转让、继承的一种社会关系。 特征： （1） 平等主体间关系（父母，子女，兄弟姐妹，夫妻） （2） 与特定人紧密相连（具有专属性）⑥ （3） 无特定财产内容 （4） 可以成为财产关系发生的前提。⑦ 人身关系的范围： （1） 人格权（人身权）：要素为，1.载体：生命，健康，身体完整2.自由：包括意志自由和行动自由，主要为行动自由。3.标志、表彰：如肖像、姓名、单位名称等。4.精神价格：如名誉、荣誉、隐私等。 人格：1.法律上做人的资格 2.主体性要素的资格（作为主体需要具备的要素） （2） 身份①权：反映身份关系出于权利与权限的中间状态，包含义务成分。身份关系是法定的关系，而不是约定关系。 1. 亲属关系（父母抚养子女之义务，子女赡养父母之义务） 2. 配偶权（夫妻间忠诚，建立“扶养关系〞 3. 亲权：父母对子女的权利（惩戒、教育）我国未确立亲权，但监护权类似与亲权。 民法条文：符合民法定义，调整民法范围内的关系的条文，是民法的条文。 人身权案例：浦东新区人民法院判例：一老人在酒席上因脑溢血而晕倒，家人慌忙将其抬出 饭店，至路旁拦住一辆出租车。当老人被抬上车时，司机因见老人已大小便失禁，拒绝载客。家人无奈，只得将老人抬下车。二十分钟后家人才重新拦到一辆出租车，送老人至医院的过程中，老人死亡。事后老人家属诉拒载之出租车司机，该司机抗辩说，拒载不对确实，然而即使送老人至医院也未必有生还的时机。老人家属试图取得老人假设早些被送到医院便可生还的证据，遂请求医院给与证明。医院无法做出如此保证。老人家属之律师遂提出，出租车司机拒载之行为已构成违约，并且侵犯了老人的紧急救助权，老人生命健康权的被剥夺，直接导致了其死亡的结果。拒载与老人死亡之间存在因果联系，因此符合损害赔偿之构成要件。故，司机应对此负责。 身份权案例：夫妻两人结婚时约定彼此忠诚相待，订立协议，规定假设有一方与第三者有染，那么必须赔偿对方三十万元。后，男方与第三者有染，女方准备要求对方赔偿。 女方索赔之策略： 1． 假设诉讼离婚，并要求赔偿，那么按法律规定，女方必须举证，证明男方与第三者有染。这比较困难。 2． 以男方违约为由，诉请法院支持其要求男方缴纳违约赔偿金。 实际诉讼中女方选择第二种策略，法院判决结果为女方胜诉。 评论：身份关系是法定的关系，而不是约定关系。婚姻双方基于身份关系有互相忠诚之法定义务，该案中法定义务经约定后违约方承担赔偿责任，这给人一种“只要花了钱就可以违反法定义务〞的观念，有违背公序良俗之嫌。 民法的形式： 一、 实质意义上的民法：调整平等主体间人身、财产关系的法律标准。 我国实质意义上的民法包括：民法通那么、合同法、担保法、商标法、专利法、土地法及各种房地产法律制度，票据法、公司法、破产法、保险法、海商法、婚姻法、收养法、证券法。 二、 形式意义上的民法：以民法命名的民法典 我国有实质意义上的民法，没有形式意义上的民法。 第三章 民法的法源： 1． 法律：宪法中的民法标准、民事根本法、民事单行法、地方性法规中的民法标准、政府规章中的民法标准、司法解释、国际条约和国际惯例中的民法标准。 2． 行政法规中的民事标准 3． 习惯：如典权；住房分配时“兄东弟西、中堂归公〞。 4． 司法解释、立法解释——有权解释 民法的特别法：票据法，公司法，海商法，证券法，破产法，保险法。 合同、继承、收养、婚姻、担保法，是民法的组成局部，且不是民法通那么的特别法。 典权举例：甲有房屋，乙有钱。甲将房屋使用权给乙，乙将钱给甲，典期五年。五年间，甲无需付乙利息，无需维修房屋。乙无需付房租。五年后，甲将钱赎回房屋，乙拿回钱。 是否应确立典权？ 赞成：有中国特色，韩国已确立，方便融资 反对：会出现以强凌弱，乘人之危的现象。融资方法已经很多，没有必要确立。 民法的本质： 一、民法是人法：人是社会关系主体，法律从人出发。终极关心是人。民法将一个人真正确立为人。自然意义上的人通过民法的规定成为法律意义上的人（平等主体） 目的：1．人性因素：本质上是人性使然，人有思想、意志。人的本质是意志上的自由独立，反映到行动的自由。其本身的特征就是自由，任何人不能将自己的意志强加于他人。但是，社会中的人之间，形成各种关系，不可能完全按照自己意志行为。为保全人类本身的生存与 开展，人类开始协商，达成合约，建立国家。 例子：寝室中的每个同学达成契约，放弃一局部自由，每个人都通过让渡自由达成契约。从村庄（村规民约）到城市（城市法规）到国家（法律）。法律的起源就是国家的起源。假设主体之间不平等，就会开展成为强者为王的君主专制。民主政治反映的是社会的契约。达成契约的前提是人人平等。 政治国家：强调统治，形成纵向的关系，如税收。这些关系反映权力与义务关系，不平等。市民社会：横向权利与义务之关系。特征是平等对立。 民法的本质是调整市民社会的权利和义务关系。商品交换中的等价有偿原那么使得，法律规定市场交易主体的平等性。在市场交易中，商品不是自己走到市场上去的，它的背后还有监护人。商品背后的意志，意志背后的法律因素，即是平等因素。民事权利能力就是一种权利主体的资格。 2．交换因素：商品经济与自然经济的区别。生产力的开展导致剩余产品的出现，由此产生社会生产的分工和私有制。商品的交换要求等价有偿。其前提是平等自愿，任何交换者都将对方看成平等主体，成认他人的平等独立地位。 案例： 福建石狮小商品市场的衰退正是由于卖方人多势众，强逼人购置。 旅行社组织游客购物，强行要求游客购置商品。旅游时强制导游。 均属违反平等自愿原那么。 二、民法是私法：政治国家——公法 市民社会——私法 划分公法与私法的理论：此处与史尚宽之民法总那么中同。 1． 目的说：保护公共利益——保护私人利益 2． 效力说：产生权力和义务关系——产生权利和义务关系 3． 主体说：主体一方为国家或公共团体——双方都为私人 4． 统治关系说：彼此之间有统治与被统治关系——没有统治与被统治关系 5． 统治主体说：凡规定统治主体的生活关系（其存在、开展、运作）为公法。不规定的为私法。 1． 难以划分：国家发行国债，既涉及公共利益又涉及私人利益。 2． 国际法中调整的主权国家之关系并不属于权力义务关系但仍属公法①。因此构成矛盾。 3． 国家参与民事活动时，产生矛盾。 4． 国际法中国家之间无统治关系，但属公法。民法中规定的亲权规定统治与被统治关系，但属于私法。 民法是私法是根据民法是人法产生之必然推断。 确立私法的意义：成认和尊重主体的独立意志和财产。从而引伸出私权必须受到保护，再引伸出人格神圣和财产神圣。 国家对个人财产的征收：以公共利益为前提，必须给予补偿。 案例：上海一私营业主向国家购置土地使用权，建造餐厅。国家未经私营业主允许，将土地批给另一开发商。② 三、 民法是权利法：民法以权利为本位。 义务本位（为稳固团体的存在与力量）：推举首领，讲究服从。 交换出现，进入商品经济，要求互利：权利 引起个人与最高权力的冲突，强调平等、自由（罗马法） 最终导致资产阶级革命 以权利为本位：形式上的公平，实质上不平等。工人因生活所迫不得不接受剥削。 （新）以社会为本位说：个人利益与社会利益比较，社会利益优先。如劳动法规定的工 厂主的无过错责任，消费者权益保护法的有关规定等，表现了这种追求实质公平的精神。 三种本质之间的联系： 人法是民法本质的逻辑起点和根本、根源。私法是人法的逻辑推论，权利法是人法的表现形式。 对物权法的两种意见： 1． 所有财产都应平等保护。不能有保护上的不平等。国家、集体、个人财产不作划分，平等保护。 2． 对国家财产特殊保护，神圣不可侵犯。集体财产受法律保护。合法的私人财产受法律保护。 评：民法是私法，保护应是平等的。对2意见而言，假设规定合法私产受法律保护，那么集体财产不问是否合法都一律保护？对国家财产的保护是否应超越法律？ 案例：某市取缔摩托车载客效劳，违反规定者当场将其车辆压毁。此不合法，没收、消灭他人私有财产应有法律依据。又，上海取缔马路