2023年论律师事务所的双轨制利益分配机制.docx

论律师事务所的双轨制利益分配机制 浅论知识产权保护双轨制冲突的协调机制 知识产权侵权的公力救济模式，在我国呈现出明显的双轨制特色。知识产权保护双轨制的冲突分为显性冲突和隐性冲突两种。知识产权行政保护的存在有其合理性。解决双轨制冲突的根本出路在于建立专门性的知识产权上诉法院。 关键词双轨制冲突行政保护知识产权上诉法院 中图分类号：d923.4文献标识码：a 对于一般的民事权利而言，侵权救济的公力保护主要通过民事诉讼方式。而知识产权侵权的公力救济模式，在我国呈现出明显的双轨制特色。“双轨制〞是指对知识产权的取得和行使除了采取司法保护外，还采取行政保护的一种模式。“双轨制〞保护模式的独特之处在于行政保护方式的出现。行政保护方式除了自身的一些特点外，其在与司法保护相互作用、相互协调过程中又必然产生一些新的特点，这两方面的特点构成了“双轨制〞保护模式的“中国特色〞。 1知识产权双轨制冲突现象 双轨制冲突是指在我国出现知识产权侵权纠纷时，行政保护和司法保护同时或先后介入同一案件时，对其中涉及到的权利有效性问题（或侵权是否成立）的认定出现结论不一致的现象。 知识产权本为私权利，国家公权力不应过多干预其取得与行使。一旦发生侵权纠纷，应由当事人协商或者通过民事诉讼程序解决。著作权法第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不管是否发表，依照本法享有著作权。这说明著作权系采取自由取得制度。另外，国家在处理著作权侵权纠纷制度设计上也表达了当事人意思自治的思想。但由于专利权、商标权权利的取得与行使对社会和第三人的利益影响甚大，所以世界各国皆对专利权和商标权的授予采取严格的申请审查批准制度，对其行使也加以严格的标准管理。以下仅以专利侵权纠纷为例说明各种冲突的情况： 根据专利法第三条第一款可知，国务院专利行政部门享有专利授予权，假设被驳回专利申请，那么申请人可根据专利法第四十一条第一款申请专利复审委员会复审;假设顺利申请，授予申请人专利权，那么其他利害关系人也可根据专利法第四十五条向专利复审委员会申请宣告专利无效。当然，在这两种情况下，根据专利法第四十一条第二款、第四十六条第二款，当事人如果对专利复审委员会的处理决定不服，皆可向人民法院提起行政诉讼。而根据专利法第三条第二款可知，省级专利管理部门无专利授予权，其只能对专利侵权纠纷等案件进行处理，而对于这种具体行政行为，当事人当然也可根据专利法第五十七条第一款向人民法院提起行政诉讼。 由于其独特的机构设置，行政系统内部对于知识产权纠纷的处理已经颇为复杂。而根据专利法第五十七条第一款，一旦出现知识产权纠纷，当事人除了可以请求行政保护，即行政处理外，也可请求司法保护，即直接向人民法院提起民事诉讼。法律是利益的博弈，知识产权纠纷处理的根本是利益划分的问题。但行政人员和法官其所处地位不同，立场可能不同，利益划分的标准也不尽相同。基于此，一旦出现多渠道的处理，就有可能出现处理结果不一致的冲突。 具体而言，权利的有效性认定和侵权行为的认定是一个问题的两个层面。也就是说，只有认定权利的有效性，才可以认定侵权行为是否成立。所以说知识产权纠纷的实质就是权利的有效性问题。根据对专利机构设置的分析可知，国务院专利工作部门、专利复审委员会有权对权利的有效性进行认定，而省级专利工作部门那么无权对权利的有效性进行认定，但却可以处理专利侵权纠纷，也即可以对侵权行为是否成立进行认定，然后再作出别的行政处理。这样一来，不同机关处理的貌似不同，但实质同一的专利侵权纠纷案件，就有可能出现结论不一致的情况。 双轨制冲突并不是必然出现的，只是由于当事人同时选择行政保护和司法保护时才可能出现。如果行政机关作出的侵权行为认定结论与人民法院的认定结论不一致，这种情况属于双轨制冲突中的“显性冲突〞。此外，当事人一旦选择请求司法保护，那么人民法院在审理知识产权民事案件时，无权对权利的有效性进行认定。但是，一旦人民法院作出侵权行为是否成立的认定，实质上就等于对权利的有效性进行了认定。此时，如果行政机关对权利有效性的认定结论与人民法院的判决结果实质不一致，这种情况就属于双轨制冲突中的“隐性冲突〞。而最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律假设干问题的解释第二十二条的规定赋予了人民法院对著名商标的认定权，那么无疑会对双轨制的冲突起到推波助澜的作用。 2行政保护存在的合理性分析 对于双轨制冲突问题的协调，我们不能简单地说取消行政保护，采取“单轨制〞保护模式。知识产权行政保护在我国由来已久，方案经济时期，国家强调对专利、商标的行政管理，对专利权、商标权的保护也更多地表达在对侵犯专利权、商标权的侵权行为处理上。现阶段，我国大力开展市场经济，政府必将逐步退出市场，行政保护的功能也将被淡化。但是，由于我国的市场经济还处在起步阶段，统 一、有序、竞争的市场格局并没有完全形成，法律法规还不健全，专利权，尤其是商标权侵权行为严重，而权利人的维权意识也比较薄弱，保存对知识产权的行政保护对于及时制止知识产权侵权行为，维护权利人和第三人的合法权益，保障公平、稳定的市场竞争秩序有着极其重要的意义。 具体说来，行政保护相对于司法保护有以下优点。第一，司法保护是一种应请求的被动的保护，它遵循“不告不理〞的原那么，需要权利人主动向司法机关寻求救济才会采取措施。行政保护那么着眼于维护一种正常的知识产权行使的市场秩序，一旦发现有人侵权即以国家的名义令其改正，并给予相应的处分，它是一种基于职权的主动出击的保护。第二，司法保护追求的目标是公正、合理，它有着比较完善的程序，但美中缺乏就是诉讼冗长、缺乏效率。行政保护虽然缺乏程序的保障，但却讲究效率，它的措施比较直接、迅速、有力，程序也相对简单。第三，司法保护的措施仅限于判令停止侵权，赔礼抱歉和赔偿损失，它没有处以罚款的权力。因此从最终承担责任的大小来看，侵权人在司法保护中仅负赔偿的民事责任，并不涉及惩罚性内容。而行政保护的措施有责令停止侵权，责令赔偿损失和罚款等，且一经作出即付诸执行。所以说，行政保护措施的力度较之于司法保护更大。 根据商标法第五十五条的规定可知，法律赋予县级工商行政管理机关强大的职权正是为了快速、有效地打击侵犯商标专用权的行为，从而间接保护权利人的权益。这也说明了行政保护确实具有司法保护所没有的优点。 3建立知识产权上诉法院的可行性分析 既然要保存行政保护，那就说明我们更应该立足于我国国情，结合我国实际，借鉴外国的做法，同时对其中的一些制度进行改良，以满足现阶段我国知识产权案件处理的需要。 简单说来，在美国，联邦巡回上诉法院既指导全国的专利纠纷审判活动，也指导专利局的工作。专利纠纷诉讼先向联邦地方法院起诉，当事人对判决不服，不再向所在地的巡回上诉法院上诉，而是一律向联邦巡回上诉法院上诉。同样，对专利复审委员会裁决不服的当事人，也可以向联邦巡回上诉法院上诉。也就是说，美国采取由联邦巡回上诉法院统一管辖专利侵权上诉案件和对专利复审委员会裁决不服上诉的案件的司法模式。笔者认为，建立专门的知识产权上诉法院作为知识产权双轨制的统一管辖权主体是解决双轨制冲突的根本出路。借鉴美国的做法，我们也可建立知识产权上诉法院。具体操作如下： 以现在的XX省高级人民法院为根底，建立一个全国性的专业性的知识产权二审法院。d。d知识产权上诉法院。对专利复审委员会、商标评审委员会的裁定不服可上诉到知识产权上诉法院;对省级专利管理部门、县级以上工商行政管理机关的行政处理决定不服的经过行政诉讼一审后也可上诉到知识产权上诉法院;而对于专利侵权纠纷案件的一审可由较大的市的中级人民法院受理，对于而商标权侵权行为纠纷的案件第一审可由侵权行为地或侵权行为人所在地的基层人民法院受理，对一审判决不服也上诉到知识产权上诉法院，从而统一知识产权的授予和侵权行为纠纷案件审判的最终裁决权。当然，如果当事人对行政保护和司法保护的选择有先后之分，那么知识产权上诉法院的裁决对后一种选择方式的处理具有既判力。著作权侵权行为纠纷的解决并没有表现出明显的双轨制冲突，但为了保证知识产权上诉法院的完整与统一，著作权侵权行为纠纷也可比照上述制度加以解决。 由于知识产权上诉法院的法官具有丰富的专业知识和经验，更容易处理复杂的知识产权案件，可以更快、更合理地作出判决。而对案件事实的深入理解和熟悉，有助于保持法院判决的一致性。基于法院判决具有一致性，诉讼当事人可以根据以往的判例预测判决结果，增强法院判决的权威性。同样，在调解过程中，由于专业法官熟悉特殊的法律领域，因而可以较早地表达非正式法律意见，促使双方达成协议，减少诉讼本钱。此外，建立知识产权上诉法院，可以不区分案件的性质，一并追究侵权行为人的民事责任、行政责任，甚至刑事责任，有助于节省司法资源，也有利于权利人利益的保护。更为重要的是，建立知识产权上诉法院，能够解决双轨制冲突，即能够实现处理结果的唯一性，能够尽快使纠纷得到解决，从而恢复社会秩序的稳定，也有利于法律的稳定，对维护法律的权威和尊严有重要的意义。在此根底上，知识产权上诉法院制度也贯彻了“司法最终裁决原那么〞，有利于与国际接轨，从而有利于吸引外资、开展经济。 当然解决双轨制冲突并不是一件简单的事情，其首先要解决的是分权的问题。建立知识产权上诉法院必然会损害一局部行政权，另外也会剥夺一些地方法院的局部二审审判权。换言之，建立知识产权上诉法院可能会受到局部行政部门和地方法院的阻挠。但是，作为一个正在建立法制，推崇民主的国家，为了使公民的私权利能更好地取得与行使，牺牲某些部门的利益在所难免。因此，有必要对权力资源进行分配。 具体说来，必须通过修改人民法院组织法，甚至修改宪法来明确知识产权上诉法院的法律地位，赋予其作为知识产权二审法院应有的职权，明确其与其它普通法院的职能划分和协调。由于知识产权上诉法院不区分案件的性质，其内部并没有民庭、刑庭、行政庭之分，而是设立统一的审判庭对案件进行处理，所以有必要修改民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法进行衔接，从而保证诉讼程序的顺利进行。具体内容可增加一条“知识产权第二审案件由知识产权上诉法院受理，其诉讼程序另行规定。〞另外，为保证案件审理的质量，对知识产权上诉法院法官人才的选拔也应当有专门的规定。 参考文献 [1][美]威廉。。m。。兰德斯、理查德。。a。。波斯纳.知识产权法的经济结构.金海军，译.北京大学出版社，2023. [2]张树义.纠纷的行政解决机制研究。d。d以行政裁决为中心.中国政法大学出版社，2023. [3]李明德.美国知识产权法.法律出版社，2022. [4]吕中楼.新制度经济学研究.中国经济出版社，2023. 第9页 共9页