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独立董事领域几个相关术语的界定 作者：王天习    文章来源：《河北法学》2003年第四期    点击数：1556    更新时间：2008-12-20     【摘要】揭示外部董事与内部董事、独立董事与非独立董事、非执行董事与执行董事、兼职董事与专职董事、独立的外部董事与菲独立的外部董事、独立的非执行董事与非独立的非执行董事这六对术语的内涵与外延，分析了人们习惯上互用其中某些术语的危害，指出了探讨这些术语相互之间关系的意义。     在当前独立董事研究热中，我们常在报刊、杂志和书籍上看到“外部董事”、“独立董事”、“非执行董事”、“兼职董事”、“独立的外部董事”、“独立的非执行董事”等术语。它们究竟是不是一回事呢?笔者认为，上述术语既有联系，又有区别。外部董事与内部董事相对应、独立董事与非独立董事相对应、非执行董事与执行董事相对应、兼职董事与专职董事相对应、独立的外部董事与非独立的外部董事相对应、独立的非执行董事与非独立的非执行董事相对应[1]。也就是说，它们是采用不同标准划分的结果，分属于几个不同的范畴，在内涵和外延上并不一定完全等同。     一、外部董事与内部董事     这种分类所采用的标准是董事是否在公司内部从事专职董事工作。在独立董事制度的发源地美国，董事会一般是由内部董事、外部董事和非管理部门附属机构董事三者构成的[2]。     内部董事是公司的正规雇员，一般是公司或公司的子公司以及关联公司的上层经理和高级管理人员，他们支配着董事会的决策。传统的高级管理人员主要有首席执行官、首席财务官、董事会主席、总裁、副总裁、秘书以及总会计师。他们通常是公司的代理人，由董事会选任，职责是执行董事会的政策指令，经营公司业务。许多高级管理人员同时又是董事会的成员{1}。     可见，并非所有高级管理人员都是内部董事，其中有些并没董事资格，只是公司的雇员而已。不过，在上市公司中，一些全职的高级管理人员通常都是董事会成员，他们基本上都是内部董事{2}。     在19世纪末、20世纪初，美国公司法曾对董事资格在居所、持股、最低年龄以及公民资格等方面作了限制，并把这些限制留给公司章程或工作细则予以具体化{1}。但是，为了适应所有权与经营权的分离，让那些具有管理公司才能的杰出人士经营公司，公司法后来放宽了上述限制。根据《美国示范公司法》（修订本）§8．02之规定，一个董事不必是本州的一位居民或是公司的一个股东，除非在公司章程或工作细则中有此规定。可见，董事不必是股东，因而没有资格董事的要求，非股东也可当董事。这意味着，公司除可以聘请外部董事外，内部董事也不限于股东董事（或资格董事），雇员也可以在公司内部从事专职的董事工作。因此，在美国，内部董事包括股东董事（或资格董事）和雇员董事[3]。     不过，根据《美国示范公司法》§8．02之规定，公司章程或工作细则可以对董事资格予以限制。据此，不少公司都要求董事具有股东身份，且有资格股的要求。在这种情况下，内部董事就仅限于股东董事或资格董事。     外部董事是美国的独创。他是公开公司从外面聘来的非全职董事（非全日制董事），但他不一定是兼职董事[4]。设置外部董事，主要有两个作用：一是当全职执行董事执行管理职责时，为其提供支持和协助，包括提供专门的建议和培养与其他组织的关系；二是监督执行高级管理人员的决策。包括检查管理层的表现以确保负责人以股东的利益和与经营一家公众持股公司所需遵守的法律责任、管理要求和道义经营公司。当公司表现明显低于通常标准时，外部董事可能会试图撤换关键的高级管理人员{2}。     外部董事分为两种：一种是“独立的外部董事”，另一种是“非独立的外部董事”。所谓“独立的外部董事”，是指从公司外面聘来的、与公司股东和管理层没有任何人事上的情面关系（如亲友关系等）和经济上的利害关系的非全职董事。由于他在人际关系或经济关系两方面都是完全超脱和独立的，所以，就是人们常说的“独立董事”；所谓“非独立的外部董事”，则是指这类外部董事是公司大股东、高级职员的亲朋好友等熟人，或者与他们在经济上存在千丝万缕的联系。这就决定了这类董事不大可能有个人感情上的超脱性和经济利益上的独立性。他们与大股东和高级职员之间难以在情感和利益上一刀两断、界线分明。恰恰相反，这个界线往往模糊不清、若明若暗，缺乏透明度。因此，这类董事也被形象地称为“灰色董事”。可见，外部董事是由独立董事（独立的外部董事）和灰色董事（非独立的外部董事）构成的。     显然，独立董事不是内部董事，因内部董事不可能独立。同时，独立董事也不等同于外部董事，它只是外部董事的一种——“独立的外部董事”。“灰色董事”由于是“非独立的外部董事”，故应被排除在独立董事之外。换句话说，独立董事与内部董事不相交，但与外部董事部分重合。它的外延比外部董事小，外部董事包含了独立董事。     独立董事虽然不完全等同于外部董事，但它是从外部董事发展演变而来的。在美国公司史上，是先有外部董事，而后才有独立董事的。美国最初的外部董事大多是“灰色董事”，即“非独立的外部董事”，那时还很少有“独立的外部董事”即“独立董事”{3}。     二、独立董事与非独立董事     如果以董事是否能对公司事务作出独立的判断为标准，则又有独立董事与非独立董事之分。据此，“非独立董事”可以分为三种：第一，内部董事，即前述所谓的股东董事（或资格股东）和雇员董事；第二，灰色董事，即前述内部董事的家眷亲属、公司律师、公司咨询顾问、公司投资商和银行家等；第三，连锁董事，这是指外部董事就职的公司中的首席执行官CEO同时服务于外部董事自身的公司{}，亦即甲、乙双方相互在对方所属的公司中担任外部董事。其实，连锁董事也属灰色董事的范畴，只因他不同于一般的灰色董事，故单独列出。这三种董事有一个共同的特点，即他们在个人利益等方面总是因有某种牵连的因素而不能自由公正地对公司事务作出自己独立的判断。例如，股东董事（或资格股东）具有股东和董事双重身份，依所持股份、公司效益和工作业绩取得股利和领取董事报酬。雇员董事在利益上也同样不具有独立性，因他的董事酬金是与他的工作成绩成正相关的、并受与他朝夕相处的管理层成员控制的。至于灰色董事和连锁董事，因其与内部董事有利害关系，容易相互关照，这种非独立性必然会影响他们行权的公正性。     以上对非独立董事的三种分类只是个人之管见。在我国，有学者认为，非独立董事是指那些或多或少与管理层具有某种个人和经济利益联系的董事。按照这种联系的不同，非独立董事可分为两类：第一类与公司管理层有个人关系上的联系，如前任公司负责人和雇员、管理层的亲属、企业间互兼董事（即连锁董事或交叉董事）等；第二类与公司管理层有经济利益上的联系，如现任公司、关联方经济实体、银行、客户和公司重要供应商这些商事主体的负责人，以及公司的咨询专家、法律顾问和会计师等{4}。我认为，这种分类忽视了内部董事也是非独立董事。何况，个人关系上的联系，归根结底还是经济利益上的联系。     与非独立董事不同，独立董事是指那些独立于管理层、与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断之交易或关系等情形的外部董事。他们并不是公司的成员，而是公司的外部人士。担任独立董事之后，他们平常大部分时间不在公司里上班，通常只是在召开董事会或从事调查时才到公司里露面，其他时间除在家阅读公司文件外，主要从事自己受聘前的本职工作。因此，他们从事独立董事工作在很大程度上带有兼职的性质，这使人误以为独立董事就是兼职董事，可事实并非这么简单[5]。     由于独立董事与公司管理层没有个人的和经济利益上的联系，所以，他们和非独立董事相比，能够较为独立地作出决策上的判断和公正地监督管理层。在美国，独立董事主要由其他不存在关联方关系公司的首席执行官、总经理、总裁或董事长等企业家担任。此外，供职于大学或行业管理协会的教授、学者与专家等也可充当独立董事。     三、非执行董事与执行董事     这是从董事履行“执行”义务的角度所作的分类。董事的“执行”义务是由他在公司中所处地位决定的。我们知道，董事会是公司的“执行”机关，负责“执行”股东大会的决议，但这种“执行”义务最终将落实到董事和经理人员身上。董事和经理人员负有“执行”股东大会和董事会决议的双重义务。所以，从理论上讲，只要是董事，就有“执行”的义务。不应有什么执行董事与非执行董事之别。正如有学者之主张，董事乃股份有限公司必要常设个别业务执行机关，具有代表公司及执行公司业务的权限{5}。     但是外部董事的出现，导致了董事职能的分化，进而便有了执行董事与非执行董事之分。     “执行董事”的英文对应词是“executive direc—tors”。“executive”译成汉语有两层含义：第一层含义为“执行的”、“实施的”、“行政上的”；第二层含义为“行政官的”、“总经理的”{6}。所以，“executive di—rectors”一词有人译为“执行董事”，也有人译为“行政董事”或“行政官董事”，还有人译为“经营董事”{7}。不过，以“执行董事”最为流行和通用。     在国外，执行董事根据与公司订立的服务合约担任公司某一部门主管，负责有关财政、生产或销售等事务的管理。他是公司管理队伍中的一员，是公司的全职董事、常务董事（日本称为“常勤董事”）{8}。不言而喻，他也是公司的内部董事和非独立董事。     非执行董事是非全职董事、非常务董事（日本称为“非常勤董事”）。他在公司之外可能另有自己的事务，公司聘请他加入董事会是因为要利用他所具有的专门技能或社会关系。他有权参与董事会各项决策的审议，但没有公司管理的执行职能（指经营职能）。他为公司所做的事情一般只是出席董事会议和贡献他的专长。但有时他也履行制约和监督管理层的职能。他与执行董事一样，要承担一个董事应负的法律责任，但法律对他在公司业务技能和注意义务方面的要求可能要低些。大公司尤其是上市公司，往往会特别邀请知名人士担任非执行董事{8}。非执行董事在人际关系和经济利益上可能与执行董事是独立的，也可能是非独立的。因此，它可分为“独立的非执行董事”和“非独立的非执行董事”两种，其中，只有前者才是独立董事或独立的外部董事。后者一般是“非独立的外部董事”。显然，外部董事属于“非执行董事”。     关于非执行董事与外部董事、独立董事的关系，加拿大学者布莱恩R·柴芬斯有一段精彩的论述。他把所讨论的董事称为“非执行的”、“外部”和“独立的”董事。他说，这些词通常是被互相替换使用的。但是，还是有一些潜在的差别。术语“非执行的”应包括任何不是管理队伍一员的人。一个“外部”董事是一个当前不被该公司全职雇用的人。根据这一术语，外部董事本质上很具限制性，因为在一个虽然不大可能的情况下，一名普通的雇员可能在董事会有一席之地。他是一名非执行董事但不是一名外部董事。另一方面，刚从公司作为一名高级管理人员退休的人应既是非执行也是外部董事，例如某个担任公司律师或会计的人。他认为，术语“独立的”是在这三类中最受限制的。为满足这一要求，一个人应该除了在董事会中担任职务和是股东（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影响他独立的判断。因此，鉴于他们将要与公司或管理队伍所具有的联系，刚退休的高级官员和律师或会计师不符合要求{2}。     综上所述，“执行董事”是内部董事、非独立董事、经营董事、全职董事、常务董事（或常勤董事）。“非执行董事”是非全职董事、非常务董事（或非常勤董事）、非经营董事，但他并非一定是外部董事和独立董事。同时，我认为他也不等同于兼职董事[6]。     四、兼职董事与专职董事     如果从董事职业专一化程度来看，董事可分为“兼职董事”和“专职董事”。“专职董事”也有人称为“职业董事”或“全职董事”（全日制董事）。他们通常是执行董事和内部董事。这类董事专门供职于某一公司，全日制地在公司上班，