2023年行政法与行政诉讼法05论述题.docx

行政法与行政诉讼法05论述题 1.行政法根本原那么是一种“根底性标准〞，是产生其他具体规那么和原那么的标准；行政法的具体规那么和原那么以行政法根本原那么为指导，反映和表达行政法的根本原那么，不能违反行政法根本原那么或与之相抵触。 2.行政法进行原那么是一种高度抽象的，表达行政法的根本价值观念的标准；行政法根本原那么的精神贯穿于行政法的具体标准中，该精神浸透着相应的根本价值观念。 3.行政法根本原那么是一种普遍性标准，它对行政关系进行整体的宏观调整、规那么；1）行政法执法者在使用行政具体标准调整特定行政关系时，必须受行政法根本原那么指导；2）必须将根本原那么的精神与具体标准所确立的具体行为结合起来，行政法通过这种法意与法那么的适用结合法的整体功能和目标得以实现。 4.行政法的根本原那么指导、调整整个行政法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为；1）行政法律、行政法规和规章都要表达和贯彻行政法的根本原那么；2）行政法根本原那么对立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证； 3）国家权力机关、国家行政机关制定行政法和规章，都需受行政法根本原那么和指导； 5.行政法根本原那么不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接标准行政行为的实施和行政争议的处理；这也是行政法根本原那么的功能；1）行政法根本原那么一般不直接调整和标准行政行为的实施和行政争议的处理； 2）但是，在某些缺少行政法具体规那么的调整的情况下，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法根本原那么的拘束，即直接根据行政法根本原那么作出相应行为和裁决相应争议。第 二、试论述行政处分的根本原那么。 1.行政处分的涵义。是行政法律标准得以遵守，社会、经济和生活秩序得以维护的重要且必要的手段；行政处分是典型的侵益性行政行为，潜在着侵害人们合法权益的危险性；因此，为了充分发挥行政处分的积极作用，抑制其消极因素，法律必须为行政处分确立一系列制约机制和原那么。 2.行政处分的根本原那么： 1）处分法定的原那么；行政处分是典型的侵益行为，其实施必然导致对特定行政相对人某种权利或权益的限制或剥夺；因此，行政处分行为自始至终都应该严格贯彻处分法定的原那么；这一原那么主要包括下述内容： a：处分设定权法定；b：被处分行为法定； c：处分主体及其职权法定；d：处分的种类、内容和程序法定； 2）处分公开、公正的原那么；处分公正的原那么，亦称合理处分的原那么，是处分法定原那么的必要补充；这一原那么要求，行政处分必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处分必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 3）处分与教育相结合的原那么；实施行政处分，纠正违法行为，应当坚持处分与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 4）保障相对xxxx利的原那么；保障相对xxxx利的原那么实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原那么和无救济便无处分的原那么构成的。5）职能别离的原那么； a：行政处分的设定机关和实施机关相别离； b：行政处分的调查、检查人员和行政处分的决定人员相别离；c：作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相别离； d：行政处分如举行听证，由非本案调查人员担任听证主持人； 6）一事不再罚的原那么；行政处分以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的；所以，一次处分即到达目的，一事不再罚的原那么包括三层意思： a：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处分； b：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处分； c。违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处分金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 第三、试论述行政行为的无效。 1.行政行为无效的条件；根据以下行为的情形，行政相对人可视之为无效行政行为，有权国家机关可确认和宣布该行为无效： 1）没有可能实施的行政行为；行政行为的实施将导致犯罪； 2）行政行为具有明显的违法情形；行政行为具有特别重大的违法情形； 3）行政主体受胁迫作出的行政行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为； 2.行政行为无效的法律后果 1）行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。 2）可撤销的行为只是在撤销之后失去法律效力，在此之前仍然对相对人有拘束力，相对人如在此前不履行相应行为为之确定的义务，仍要承担法律责任； 3）行政相对人可在任何时候请求有权国家机关（行政机关、行为机关的上级机关、权力机关、人民法院）宣布该行为无效，行政相对人要求撤销行政行为通常只能在法定期限内通过申请复议或提起行政诉讼提出请求。 4）有权国家机关可在任何时候宣布行政行为无效，因为无效行政行为不具有公定力和确定力； 5）行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从行政相对人处获取的一切（如罚没款物等）均应返换相对人；行政主体对因此给善意的相对人造成的损害应予以赔偿，一般来说，行政行为被宣布无效后，无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前状态；第 四、试论述建立行政赔偿制度的意义及行政赔偿责任的构成。 1.行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成局部；我国建立包括行政赔偿制度在内的国家赔偿制度，是落实宪法原那么，保障公民、法人和其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执行水平的需要，也是开展民主政治，加强xxxx保障机制的重要步骤。 2.建立行政赔偿制度的建立具有以下重大历史和现实意义：1）建立行政赔偿制度是落实宪法的需要； 2）建立行政赔偿制度有利保障公民、法人和其他组织的合法权益；3）建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权； 3.行政赔偿责任的构成有以下几个方面： 1）赔偿是法律规定的；损害必须是违法行为造成的；2）损害必须是行政机关和行政工作人员的行为造成的； 3）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的；4）损害必须是现实已经产生或必然产生的，不是想象的；是直接的，不是间接的；第 五、试论述行政诉讼根本原那么。 1.行政诉讼根本原那么的涵义。是指由行政诉讼法规定的，对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有标准作用的，调整行政诉讼行为的根本准那么。 2.理解这一概念需要从以下三个方面进行——行政诉讼根本原那么：1）是由行政诉讼法予以规定的；2）是调整行政诉讼行为的根本准那么； 3）是对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有标准作用； 3.行政诉讼与民事、刑事诉讼共有的原那么1）以事实为根据，以法律为准绳原那么；2）使用本民族语言文字进行诉讼原那么；3）辩论原那么行政诉讼法第9条规定； 4）当事人诉讼法律地位平等原那么行政诉讼法第7条规定；5）检察监督原那么行政诉讼法第2023条和第64条进行明确规定；6）合议、回避、公开审判和两审终审原那么行政诉讼法第6条规定；7）法院依法独立行使审判权原那么；行政诉讼法第3条第1款予以规定； 4.行政诉讼特有的原那么——具体行政行为合法性审查原那么1）法院以合法性审查为原那么，以合理性审查为例外；2）法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；第 六、简述国家赔偿法采用违法归责原那么的原因。 1.国家赔偿法之所以采用违法规责原那么。是因为违法原那么与其他原那么相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原那么及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。 2.其原因主要有： 1）违法原那么是较为单一的归责原那么，简单明了，与违法及过错原那么相比，便于实践操作；2）违法原那么是客观归责原那么，防止了过错原那么在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿； 3）违法原那么以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任； 4）违法原那么以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原那么强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原那么也比较相符。第 七、试论述共同诉讼的成立条件。 1.各个诉讼均由同一人民法院管辖； 2.当事人双方至少有一方为两人以上； 3.各个诉讼的诉讼标的是同一个具体行政行为，或者是同一类具体行政行为； 4.须有相互独立的诉讼存在，共同诉讼是诉讼合并，独立的诉讼的存在是诉讼合并的前提；第 八、试论述行政诉讼法对行政附带民事案件的诉讼程序的主要要求。 1.负责处理行政案件的同一审判组织，对行政和民事两类争议适用不同的审判程序分别审理，并且作出两个不同的判决或者裁定。 2.与民事争议相关联的行政案件，按照行政诉讼法的规定，通过行政诉讼的起诉受理程序被人民法院受理并且尚未作出判决审理完毕； 3.与受理的行政案件相关联的民事争议当事人，向人民法院提出在审理相关行政案件时对民事争议一并审理的请求；该当事人既可以是行政案件中的原告，也可以是原告以外的其他民事争议当事人。 第九、试论述国家公务员辞职权的限制。 1.公务员提出辞职申请后，3个月的审批期限内，不得擅自离职； 2.在涉及国家平安重要机密等特殊岗位上任职的公务员，不得辞职； 3.公务员辞职后，2年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性事业单位任职，须经原行政机关批准。 4.行政机关可以根据实际情况，规定公务员3至5年内的最低效劳年限，公务员未满规定和最低效劳年限，不得辞职； 5.公务员辞职违反上述限制规定，行政机关可给予其开除处分；第 十、试论述证据保全的条件和程序。 1.人民法院采取对诉讼证据的保全措施，需要具备以下条件之一： 1）证据可能灭失；对这类证据如果不及时收集、固定和保存，以后将不复存在或不能起证据作用； 2）证据在将来难以取得，如果对目前持有的证据不及时采取保全措施，以后将难以取得同类的证据； 2.行政诉讼法规定了证据保全的两种程序： 1）诉讼参加人提出申请，由人民法院决定；申请书应写明保全对象、理由、时间、地点和申请人的姓名、身份；申请人范围仅限于诉讼参加人，即原告、被告、第三人和诉讼代理人；人民法院对申请书进行审查后作出准予或不准予保全的裁定；诉讼参加人对人民法院不批准保全的裁定可以申请复议一次，但不得上诉。 2）人民法院依职权主动采取保全措施；人民法院审判人员发现证据可能灭失或者以后难以取得，而且这些证据对人民法院查明案件事实十分重要，应当依职权主动对这些证据采取保全措施。 第十 一、试论述行政行为的合法要件。 1.行为程序合法： 1）行为符合法定方式；2）行为符合法定步骤；3）行为符合法定时限； 2.行为内容合法：